Assunzioni di dipendenti pubblici e giurisdizione
PREMESSA
La questione del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo è da sempre motivo di dibattito, tanto che è frequente trovare eccezioni di parte volte a mettere in dubbio la possibilità, per il plesso giudicante adito, di esercitare la propria funzione giudiziale in un dato caso.
Si tratta di questione che ha notevoli ricadute sulla tutela delle posizioni soggettive di chi si rivolge alla Giustizia, in quanto la scelta del Giudice davanti al quale agire ha riflessi non solo processuali ma anche sostanziali, specie sotto il profilo della celerità e della specializzazione del Tribunale adito.
In materia di assunzione di dipendenti pubblici, la Corte di cassazione a sezioni unite è stata spesso impegnata a tratteggiare le linee di confine tra una giurisdizione e l'altra. Lo spunto per soffermarsi sul tema e fare una riflessione sugli orientamenti che si sono via via consolidati in materia ci viene offerto da una recente sentenza del TAR per la Calabria che, decidendo in favore della giurisdizione del giudice amministrativo in una controversia concernente l'assunzione di lavori parasubordinati nella P.A., ha ripreso l'insegnamento delle Sezioni Unite volto ad interpretare in modo estensivo il concetto di assunzione di dipendenti delle pubbliche amministrazioni, e a far discendere da tale interpretazione estensiva la sussistenza della giurisdizione amministrativa indipendentemente dal contratto stipulato.
Il caso trattato DA TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 10 novembre 2021 n. 1957
Sul finire del 2020 un Conservatorio pubblico calabrese ha indetto una procedura selettiva per soli titoli per attribuire alcuni incarichi (parasubordinati) ad esperti per l’insegnamento nell’ambito del dipartimento di musica storica. Alla procedura hanno partecipato diversi insegnanti ed il secondo classificato tra questi ha proposto ricorso al TAR contestando la composizione della Commissione di concorso che gli avrebbe dato un punteggio più basso e gli atti di gara dai quali si desumerebbe un utilizzo errato dei criteri di valutazione.
Si costituivano in giudizio il Conservatorio, il controinteressato ed il Ministero dell’Istruzione, eccependo il difetto di giurisdizione e l’infondatezza nel merito delle censure proposte dal ricorrente.
Il TAR ha preliminarmente superato la questione di giurisdizione facendo riferimento all’ordinanza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 1° luglio 2016, n. 13531 e condividendo l’orientamento secondo cui una lettura sistematica del d.lgs. n. 165/2001 in materia di pubblico impiego indurrebbe ad interpretare estensivamente il concetto di assunzione di dipendenti pubblici di cui all’art. 63 comma 4 del testo normativo, consentendo di affermare la giurisdizione amministrativa sia in presenza di una procedura concorsuale per assumere lavoratori subordinati, sia nel caso di conferimento di incarichi ad esperti mediante contratto di lavoro autonomo di natura occasionale, coordinata e continuativa.
Dopo aver ravvisato la propria giurisdizione, il TAR ha proseguito nell’analisi delle censure, rilevando l’infondatezza del ricorso, in quanto, innanzitutto, la composizione della Commissione è avvenuta nel rispetto delle norme del bando e del d.P.R. n. 487/1994, e ha consentito di individuare dei membri competenti nell’ambito della musica storica, a nulla rilevando che docenti addetti in materie affini fossero presenti nella struttura del Conservatorio e non fossero stati scelti nella Commissione.
Allo stesso modo, è stato ritenuto infondato il motivo in merito alla scelta dei criteri di valutazione. Sul punto, è stato ribadito l’orientamento maggioritario e consolidato in giurisprudenza, secondo cui l’attività di predeterminazione dei criteri di valutazione è espressione di un’ampia discrezionalità amministrativa spettante alle Commissioni, con la conseguenza che le scelte non possono essere sindacate dal giudice amministrativo se non sotto i profili della irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti., tutti vizi che il TAR non ha riscontrato nel caso di specie e la cui insussistenza ha dunque escluso la possibilità per il collegio giudicante di sindacare il merito della scelta amministrativa.
Sulla questione di giurisdizione
La decisione in commento si mostra particolarmente interessante nella parte, seppur breve, in cui affronta la tematica del riparto di giurisdizione. Difatti, nell’andare ad esprimere il principio di un’interpretazione estensiva dell’art. 63 comma 4 d.lgs. n. 165/2001, va a sovrapporre il concetto di assunzione di lavoratori subordinati alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni con quello di assunzione di lavoratori reclutati per il conferimento di singoli incarichi ex art. 7 comma 6 d.lgs. n. 165/2001 [1], ritenendo indifferente la tipologia di contratto da stipulare, a fronte della finalità pubblicistica dello stesso.
Riprendendo il dato normativo dell’art. 63 in questione, lo stesso così recita: “4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonche', in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.” L’art. 3 qui richiamato è quello che individua il regime pubblico del personale soggetto al testo unico sul pubblico impiego e i contratti che invece seguono ordinamenti differenti e settoriali. [2]
Come può vedersi dall’art. 63 comma citato, la norma fa riferimento genericamente a dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ammettendo la legittimità di una tesi restrittiva, basata sul dato letterale, per cui essi sarebbero solo i dipendenti subordinati (ed incardinati) all’interno dell’amministrazione pubblica. Se così fosse, solo per costoro vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo, mentre le controversie sulla nascita di tutti gli altri rapporti non strettamente subordinati sarebbero sottoposti al giudice ordinario.
Il dubbio derivante da questo orientamento è che si starebbe discutendo solo di un dato formale che attiene alla tipologia di contratto da stipularsi, senza avere riguardo all’esercizio del potere pubblico che in concreto porta ad eseguire una procedura concorsuale negli stessi termini, sia nel caso di lavoro subordinato che di conferimento di incarico. Con la conseguenza di un’incongruenza, consistente nel fatto che procedure uguali nella sostanza, andrebbero poi decise da giudici diversi, soltanto perché il contratto a valle stipulato ha connotati diversi.
Per meglio comprende la portata del problema, è necessario ripercorrere velocemente la decisione della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 1° luglio 2016, n. 13531. In particolare, tale pronuncia era intervenuta sull’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite di una questione di giurisdizione sollevata da un Tribunale ordinario siciliano in merito ad un giudizio su un contratto privato di insegnamento assegnato all’esito di un concorso comparativo, dopo che il TAR adito dai ricorrenti aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo che la procedura di selezione indetta dall'amministrazione per il conferimento di un incarico di collaborazione a tempo determinato fosse di natura privatistica e che non potesse dunque riscontrarsi la figura del concorso pubblico.
Come anticipato, la Corte di Cassazione ha risolto il quesito, interpretando estensivamente la nozione di “assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” e di fatto parificando tutte le procedure di selezione di personale che deve svolgere attività alle dipendenze della pubblica amministrazione o tramite conferimento di incarico.
Tale scelta segue l’opzione ermeneutica che equipara l'assunzione di lavoratori subordinati e quella di lavoratori parasubordinati, in quanto entrambe volte a realizzare identiche finalità. Questa tesi è stata ritenuta dalle Sezioni Unite più coerente con il sistema concepito dal legislatore per fare fronte, con personale assunto con tipologie contrattuali diverse ma tutte comunque di natura privatistica, alle medesime esigenze.
Perciò, indipendentemente dalla tipologia di procedura concorsuale indetta da un'amministrazione pubblica, la decisione spetterà alla Tribunale amministrativo regionale quando la controversia riguardi un qualunque tipo di contratto di lavoro da stipulare all'esito del concorso.
Dal lato del diritto amministrativo sostanziale, è anche possibile notare che la selezione avviata dalla pubblica amministrazione, indipendentemente dalla tipologia del contratto da affidare, comporta un esercizio di potere a cui segue una posizione giuridica di interesse legittimo.
Ed è proprio sulla questione dell’esercizio di potere che è importante focalizzarsi per meglio comprendere la portata dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001. [3] Tale norma, di cui sopra si è riportato il comma 4, sembra costruita in modo da configurare la giurisdizione ordinaria come la regola e quella amministrativa come l’eccezione in materia di pubblico impiego. Non è un caso che in tal senso la norma si apra con le parole “restano devolute”, proprio ad indicare la residualità della giurisdizione amministrativa.
Tuttavia, con la decisione in commento del Tar per la Calabria è stato ancora una volta ribadito il concetto per cui, in realtà, la lettera della norma ed un’interpretazione restrittiva della stessa sono recessive rispetto alla tesi, basata su un’interpretazione sistematica e teleologica della normativa, che va a ricercare nell’esercizio del potere e nella finalità pubblicistica la “chiave” per individuare la corretta giurisdizione.
Andando, difatti, ad interpretare estensivamente il concetto di assunzione di dipendente della pubblica amministrazione, si amplia la platea dei procedimenti sottoposti al controllo del GA e sottratti alla giurisdizione ordinaria.
E’ questa un’interpretazione particolarmente apprezzabile nell’ottica di garantire uniformità e coerenza al sistema, così da evitare che procedure concorsuali similari vengano decise da due rami giurisdizionali diversi, con conseguenze differenti anche in termini di tutela e rimedi esperibili.
Si può concludere che anche la recente sentenza del Giudice di primo grado, sulla scia delle Sezioni Unite, serve a rammentare, da un punto di vista pratico, che in sede di riparto di giurisdizione il centro di interesse deve sempre ruotare attorno all’esercizio del potere pubblico, così da verificare se si sta trattando di un interesse legittimo o un diritto soggettivo (salvo i casi tassativi di giurisdizione esclusiva).
D’altra parte, è utile ricordare come, in ambito di pubblico impiego, ai fini della corretta individuazione della giurisdizione, è sempre valido il principio per cui rientra nella giurisdizione amministrativa tutto quanto attiene alla fase procedimentale volta ad occuparsi della selezione del personale proveniente dall’esterno dell’amministrazione, pur se con quote riservate a personale interno (concorsi misti), oppure di concorsi del personale interno che vuole raggiungere una fascia occupazionale diversa da quella ricoperta (progressione verticale). Mentre si avrà giurisdizione del giudice ordinario se il passaggio ad una qualifica diversa avviene all’interno della stessa fascia occupazionale (progressione orizzontale) e comunque per tutte le controversie che attengono il rapporto di lavoro.
Un principio di riparto di giurisdizione che può ritenersi arricchito dai concetti espressi dalla sentenza del Giudice di primo grado segnalata, come già a suo tempo esposti dalla Cassazione a Sezioni Unite.
[1] D.lgs. n. 165/2001, art 7 comma 6. “Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili. al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonche' a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché' senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell’articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, è soppresso. Si applicano le disposizioni previste dall'articolo 36, comma 3, del presente decreto e, in caso di violazione delle disposizioni di cui al presente comma, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si applica quanto previsto dal citato articolo 36, comma 5-quater. “
[2] D.lgs. n. 165/2001, art. 3: “1. In deroga all'articolo 2, commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia nonche' i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n.691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n.281, e successive modificazioni ed integrazioni, e 10 ottobre 1990, n.287.
1-bis. In deroga all'articolo 2, commi 2 e 3, il rapporto di impiego del personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, esclusi il personale volontario previsto dal regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 2 novembre 2000, n. 362, e il personale volontario di leva, è disciplinato in regime di diritto pubblico secondo autonome disposizioni ordinamentali.
1-ter. In deroga all'articolo 2, commi 2 e 3, il personale della carriera dirigenziale penitenziaria è disciplinato dal rispettivo ordinamento.
2. Il rapporto di impiego dei professori e dei ricercatori universitari , a tempo indeterminato o determinato, resta disciplinato dalle disposizioni rispettivamente vigenti, in attesa della specifica disciplina che la regoli in modo organico ed in conformità' ai principi della autonomia universitaria di cui all'articolo 33 della Costituzione ed agli articoli 6 e seguenti della legge 9 maggio 1989, n.168, e successive modificazioni ed integrazioni, tenuto conto dei principi di cui all'articolo 2, comma 1, della legge 23 ottobre 1992. n. 421.”
[3] D.lgs. n. 165/2001, art. 63: “1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonche' quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché' vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.
2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. Il giudice, con la sentenza con la quale annulla o dichiara nullo il licenziamento, condanna l'amministrazione alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, e comunque in misura non superiore alle ventiquattro mensilità, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.
2-bis. Nel caso di annullamento della sanzione disciplinare per difetto di proporzionalità, il giudice può rideterminare la sanzione, in applicazione delle disposizioni normative e contrattuali vigenti, tenendo conto della gravità del comportamento e dello specifico interesse pubblico violato.
3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall'ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all'articolo 40 e seguenti del presente decreto.
4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonche', in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.
5. Nelle controversie di cui ai commi 1 e 3 e nel caso di cui all'articolo 64, comma 3, il ricorso per cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di cui all'articolo 40.”
