Giurisprudenza italiana (6/2022)

in tema di farmacie (incompatibilità):

- Ad. plen. 14.4.22 n. 5, pres. Frattini, rel. Simonetti (Giurispr. it. 6/2022, 1323-1325):

1. La nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, 2° comma, secondo periodo, L 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia; 

2. Una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c. 

sul rinvio pregiudiziale (alla Corte di giustizia Ue):

- Cons. Stato IV 6.4.22 n. 2545, pres. Poli, est. Conforti (Giurispr. it. 6/2022, 1325-1326): Vanno chiesti alla Corte di giustizia Ue chiarimenti interpretativi circa l’obbligo per i giudici nazionali di ultima istanza di effettuare un rinvio pregiudiziale a fronte di questioni di interpretazione ed applicazione del diritto UE, nonché circa le possibili deroghe a tale obbligo (in specie, per le ipotesi riconducibili alla teorica c.d. “dell’atto chiaro”).

in tema di Authority (finanziamento):

- Cons. Stato VI 22.3.22 n. 2066, pres. Montedoro, est. De Luca (Giurispr. it. 6/2022, 1325-1326): Va rimessa alla Corte di giustizia la questione relativa alla compatibilità con il diritto UE (in particolare: con l’art. 9 della Direttiva servizi postali n. 97/67/CE) della disciplina italiana relativa al finanziamento delle AAI (e, in particolare, dell’Agcom, che opera quale Autorità di vigilanza e controllo nel settore dei servizi postali), e, in particolare, della normativa nazionale che fa carico ai soli operatori del settore vigilato (e anche in assenza di compartecipazione da parte dello Stato) degli oneri e spese di funzionamento dell’Autorità di settore. 

in tema di appalti (aggiudicazione):

- Cons. Stato III 15.3.22 n. 1792, pres. Greco, est. Noccelli (Giurispr. it. 6/2022, 1327-1328): Vanno confermati i principi enunciati da Ad. plen. 12/2020 in tema di computo del termine a quo per l’impugnativa dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, con la precisazione che il termine necessario per l’eventuale richiesta di accesso agli atti di gara, purché ragionevole, non va defalcato dal complessivo termine per la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione. 

in tema di appalti (requisiti di moralità professionale):

- Cons. Stato III 10.1.22 n. 164, pres. Corradino, est. Marra (Giurispr. it. 6/2022, 1456 s.m.):

Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale “adeguata” dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie in cui invece dev’essere l’Amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’A. deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale. 

Secondo le ripetute indicazioni della Corte di giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull’accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima. 

Come chiarito dalla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento. 

- (commento di) Giovanni Balocco e Petra Martina Minetti, requisiti di moralità tra principio di tassatività e discrezionalità amministrativa (Giurispr. it. 6/2022, 1457-1465) 

La sentenza chiarisce che l’obbligo dichiarativo dei fatti potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità professionale, ai sensi dell’art. 80 DLg 50/2016, sussiste in capo all’operatore economico in fase di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, permane per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione. Va disposta pertanto l’esclusione per l’operatore economico partecipante che non fornisce un aggiornamento delle dichiarazioni rese, relativamente alle vicende sopravvenute e agli sviluppi di procedimenti pendenti a suo carico. Il comportamento omissivo costituisce ragione, ex se, di inaffidabilità dell’operatore e dunque autonomo motivo di esclusione, in quanto non consente alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti relativi alla propria attività professionale sulla reale integrità e affidabilità, morale e professionale.

in tema di inquinamento (bonifica):

- Cass. 3^, 25.11.21 n. 36651 (Giurispr. it. 6/2022, 1451 T): In tema di bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati, l’art. 17 DLg 22/1997 (c.d. decreto Ronchi) non è applicabile retroattivamente, sicché ́ a carico del soggetto gestore del sito inquinato prima dell’entrata in vigore della legge non sono configurabili la responsabilità oggettiva per inquinamento e l’obbligazione legale di bonifica previste da tale norma. 

- (commento di) Claudio Vivani, Siti contaminati: irretroattività e continuità normativa del cd. Decreto Ronchi (Giurispr. it. 6/2022, 1452-1456). La sentenza individua gli elementi di novità e di discontinuità tra il decreto Ronchi e il successivo DLg 152/2006 (che lo ha sostituito) e la disciplina dell’illecito aquiliano, statuendo che la responsabilità oggettiva prevista dalle prime norme non è applicabile alle condotte di inquinamento derivanti da eventi occorsi prima della loro entrata in vigore, semmai oggetto della diversa clausola generale di responsabilità aquiliana. 

in tema di impiego pubblico (professori universitari):

- TAR Brescia 1^, 25.1.22 n. 66, pres. Limongelli, rel. Tagliasacchi (Giurispr. it. 6/2022, 1465 s.m.):

I professori universitari hanno il diritto soggettivo di scegliere il proprio regime di impegno a tempo pieno o a tempo definito. Deve, dunque, considerarsi nullo ex art. 21-septies legge 241/1990, per difetto assoluto di attribuzione, il decreto rettorale che neghi tale possibilità, non risultando detta scelta assoggettata ad alcuna autorizzazione discrezionale dell’Università. Solamente la tardiva presentazione della domanda di passaggio da un regime all’altro o la richiesta di modifica dello stesso prima della fine dell’anno accademico in corso sottopongono la domanda del docente alla valutazione discrezionale dell’Ateneo e trasformano il diritto soggettivo del medesimo in un interesse legittimo. 

- (commento di) Federica Baricalla, Professori universitari e scelta del regime di impegno: un diritto soggettivo (Giurispr. it. 6/2022, 1465-1469) 

in tema di elettorato passivo (limiti):

- Cedu, Grande Camera, 8.4.22, parere consultivo ex art. 1 Protocollo n. 16 CEDU richiesto dalla Corte amministrativa suprema lituana (Giurispr. it. 6/2022, 1330-1332, annotata da Stefano Aru): Affinché le misure limitative del diritto di elettorato passivo (nella specie, divieto di ricandidarsi per chi è stato rimosso dalla carica di parlamentare a seguito di impeachment) possano dirsi legittime, è necessario: a) che non riducano i diritti in questione in misura tale da compromettere la loro stessa essenza e privarli della loro effettività; b) che le limitazioni siano imposte nel perseguimento di uno scopo legittimo; 3) che i mezzi impegnati non siano sproporzionati. (Nel caso Paksas v/ Lituania, 2011, la Corte aveva stabilito che un divieto permanente e irreversibile dell’esercizio dell’elettorato passivo rappresenta una restrizione sproporzionata, da ritenersi quindi in contrasto con l’art. 3, Protocollo n. 1, della Convenzione)

in tema di contabilità pubblica:

- Cass. VI-1, 31.3.22 n. 10432 (Giurispr. it. 6/2022, 1314-5): In tema di assunzione di obbligazioni da parte degli enti locali, qualora le obbligazioni siano state assunte senza un previo contratto e senza l’osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione dello stesso, al di fuori delle norme cd. di evidenza pubblica, insorto un rapporto obbligatorio direttamente tra chi abbia fornito la prestazione e l’amministratore o il funzionario inadempiente che l’abbia consentita (art. 191 DLg 267/2000), il funzionario (o l’amministratore) convenuto può esercitare l’azione ex 2041 c.c. verso l’ente, nei limiti dell’arricchimento da questo conseguito. 

in tema di proprietà:

- Cass. 2^, 6.4.22 n. 11124 (Giurispr. it. 6/2022, 1307):

Nell’azione per rivendicazione l’onere della cd. probatio diabolica incombente sull’attore si attenua quando il convenuto si difenda deducendo un proprio titolo d’acquisto, quale l’usucapione, che non sia in contrasto con l’appartenenza del bene rivendicato ai danti causa dell’attore; in siffatta evenienza detto onere può ritenersi assolto, in caso di mancato raggiungimento della prova dell’usucapione, con la dimostrazione della validità del titolo di acquisto da parte del rivendicante e dell’appartenenza del bene ai suoi danti causa in epoca anteriore a quella in cui il convenuto assuma di aver iniziato a possedere (cfr. Cass. 2^ ord.za 25865/2021; sent. 5161/2006). 

Ai fini della prova degli elementi costitutivi dell’usucapione - il cui onere grava su chi invoca la fattispecie acquisitiva - la coltivazione del fondo non è sufficiente, in quanto, di per sé, non esprime, in modo inequivocabile, l’intento del coltivatore di possedere, occorrendo, invece, che tale attività materiale, corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà, sia accompagnata da indizi, i quali consentano di presumere che essa è svolta uti dominus.

in tema di simulazione:

- Cass. 2^, 5.4.22 n. 10933 (Giurispr. it. 6/2022, 1309-1310): Ove un trasferimento immobiliare sia concepito in funzione solutoria, la datio in solutum, quale negozio dissimulato, è sottoposta alla forma scritta a pena di invalidità.

in tema di mediazione:

- Cass. 2^, 10.12.21 n. 39377 (Giurispr. it. 6/2022, 1405 T): Solo nel caso in cui le parti abbiano concluso un contratto preliminare a tutti gli effetti, che consente l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., l’affare può dirsi concluso ai sensi dell’art. 1755 c.c., con diritto del mediatore alla provvigione, mentre tale diritto non sussiste nel caso di c.d. preliminare di preliminare ad effetti esclusivamente obbligatori, costituito mediante accettazione della proposta d’acquisto, a cui debba seguire un successivo contratto preliminare e poi in un rogito definitivo di compravendita. 

- (nota di) Pietro Gobio Casali, Provvigione del mediatore e contratto preliminare di preliminare (Giurispr. it. 6/2022, 1406-8)

in tema di imposizione immobiliare (edifici di culto):

- Cedu 3^, 5.4.22, ric. 20165/20, Assemblea Testimoni di Geova c/ Belgio (Giurispr. it. 6/2022, 1334-5, annotata da David Durisotto): Integra violazione del divieto di discriminazione (art. 14 Cedu), in combinato disposto col diritto di libertà religiosa (art. 9 Cedu) e il diritto di protezione della proprietà (art. 1 Protocollo n. 1) la non applicazione dell’esenzione dalla tassa sugli immobili destinati all’esercizio pubblico del culto per l’Assemblea cristiana dei Testimoni di Geova, determinata dal non possesso dello status di confessione riconosciuta nell’ordinamento belga: la disparità di trattamento è infatti priva di oggettiva e ragionevole giustificazione, dal momento che l’esenzione fiscale è subordinata al riconoscimento preventivo del culto e la procedura di riconoscimento - lasciata alla prassi amministrativa e non regolata dalla legge - non offre sufficienti garanzie di tutela contro trattamenti di natura discriminatoria. 

in materia penale:

- Federico Valente Bagattini (a cura di), Desistenza volontaria e recesso attivo (Giurispr. it. 6/2022, 1500-1506). Rassegna di giurisprudenza sui nodi interpretativi posti dall’art. 56, commi 3 e 4, codice penale 

in materia penale (uso di algoritmi):

- Cass. pen. 1^, 6.12.21-9.2.22 n. 4534 (Giurispr. it. 6/2022, 1476 T): I like sui post antisemiti pubblicati nei social network costituiscono un grave indizio del reato di istigazione all’odio razziale. Il gradimento, infatti, non solo dimostra, incrociato con altre evidenze, l’adesione al gruppo virtuale nazifascista, ma contribuisce alla maggiore diffusione di un messaggio, già di per sé idoneo a raggiungere un numero indeterminato di persone. 

- (commento di) Mattia Di Florio, Istigazione all’odio razziale e algoritmi di pericolosità (Giurispr. it. 6/2022, 1477-1482). La SC affronta un caso di hate speech su social networks mediante pubblicazione di post antisemiti e negazionisti contrassegnati da like (“mi piace”). Nel rigettare il ricorso dell’imputato avverso l’ordinanza cautelare di applicazione di misura di sicurezza personale, la CP valorizza la funzionalità algoritmica newsfeed che attribuisce un valore maggiore ai post che ricevono più like da parte degli utenti. Viene dunque confermata la legittimità dell’impiego di un algoritmo nel giudizio di pericolosità sociale dell’autore del reato di istigazione, propaganda e pubblico incitamento all’odio con l’aggravante del “negazionismo”.

in tema di P.A. (dalla burocrazia alla burotica):

- Mariano Protto (a cura di), Pubblica amministrazione e tecnologie emergenti (Giurispr. it. 6/2022, 1506-1536) 

--- Diritto amministrativo e nuove tecnologie, di Mariano Protto (1507-1508)

--- Diritto amministrativo e intelligenza artificiale: i problemi, di Giovanni Pesce (1508-1515)

--- Algoritmo e procedimento amministrativo: una ricostruzione, di Daniele Marongiu (1515-1523)

--- L’uso delle tecniche informatiche nella prestazione di servizi pubblici, di Angelo Giuseppe Orofino e Fabiola Cimbali (1523-1527)

--- Algoritmi, intelligenza artificiale e giudice amministrativo, di Fulvio Costantino (1527-1536)

c.s.

In un'epoca caratterizzata dallo sviluppo telematico, che consente forme di controllo agevoli e veloci, il labirinto kafkiano della burocrazia italiana è un assurdo (Nino Carmine Cafasso, giuslavorista)