Guida al diritto (20/2021)

sulla motivazione dell’atto amministrativo (integrazione postuma):

- Cons. Stato VI 27.4.21 n. 3385, pres. Santoro, rel. Simeoli (Guida al diritto 20/2021, 90 T): Anche in pendenza di giudizio, l’Amministrazione può convalidare il provvedimento impugnato tramite motivazione postuma se la carenza della motivazione equivale unicamente a una insufficienza del discorso giustificativo-formale, ovvero al non corretto riepilogo della decisione presa (vizio formale dell’atto e non della funzione). Non può essere invece convalidato il provvedimento, la cui carenza di motivazione riflette un vizio sostanziale della funzione (in termini di contraddittorietà, sviamento, travisamento, difetto dei presupposti). 

- (commento di) Giuseppe Urbano, Emendabili i vizi in senso stretto non quelli di natura sostanziale (Guida al diritto 20/2021, 97-100). La motivazione postuma viene inquadrata nel fenomeno della “convalescenza” dell’atto amministrativo: il potere della PA di riesaminare il proprio operato.

sul trattamento fiscale del risarcimento (nel lavoro pubblico): 

- Cons. Stato VI 28.4.21 n. 3429 (Guida al diritto 20/2021, 52): Le somme percepite dal pubblico dipendente a titolo di risarcimento del danno per l’illegittima apposizione del termine di durata al rapporto di lavoro non possono essere sottoposte a tassazione, tenuto conto che il danno risarcibile ai sensi dell’art. 36, comma 5, DLg 165/2001 non sarebbe un danno da mancata conversione del rapporto di lavoro, ma da perdita di chance. (Il CdS chiarisce che «sul piano tributario, al fine di verificare l’assoggettabilità ad imposizione fiscale delle somme dovute dall’Amministrazione datrice di lavoro al proprio dipendente a titolo risarcitorio, occorre avere riguardo al fatto costitutivo dell’obbligazione risarcitoria»). 

sull’equo compenso (nel patrocinio legale della PA):

- TAR Milano 1^, 29.4.21 n. 1071 (Guida al diritto 20/2021, 52): Le pubbliche amministrazioni sono libere di non applicare il principio dell’“equo compenso” nei confronti degli avvocati qualora, per l’affidamento del patrocinio legale, venga utilizzata una “procedura comparativa”. (Secondo il TAR, nello specifico, la disciplina dell’equo compenso «non trova applicazione ove la clausola contrattuale relativa al compenso per la prestazione professionale sia oggetto di trattativa tra le parti o, nelle fattispecie di formazione della volontà dell’A: secondo i principi dell’evidenza pubblica, ove l’A. non imponga al professionista il compenso per la prestazione dei servizi legali da affidare»)

in tema di porto d’armi:

- TAR Milano 1^, 16.4.21 n. 964 (Guida al diritto 20/2021, 52): La comunicazione della notizia di reato in caso di percosse e di lesioni personali, presuntivamente commessi in occasione di una lite tra vicini, può dare avvio al procedimento di revoca della licenza di porto d’armi per uso caccia. (Si trattava di una lite tra condomini, sfociata con l’accesso al pronto soccorso per le lesioni subite e con l’avvio del procedimento per la revoca della licenza di porto di fucile per uso caccia nei confronti di uno dei condomini. Quest’ultimo lamentava di essere stato oggetto di querela solamente in via strumentale, ma l’A. ha espresso nei suoi confronti un giudizio di inaffidabilità nell’uso delle armi, indipendentemente dalla rilevanza penale della condotta e dalle successive vicende del procedimento penale instaurato. Per i giudici si versa in materia nella quale l’A. gode di un potere di valutazione ampiamente discrezionale)

in tema di filiazione:

- Cass. 6^, 30.4.21 n. 11472 (Guida al diritto 20/2021, 50): Il genitore separato non è tenuto a versare l’assegno di mantenimento in favore del figlio, il quale abbia raggiunto il risultato della abilitazione alla professione forense. (La SC respinge il ricorso presentato dalla ex moglie e dalla figlia di un uomo che aveva chiesto e ottenuto lo stop al contributo in favore della figlia, la quale ormai esercitava la professione di avvocato. Per le ricorrenti non era stata raggiunta la prova dell’autosufficienza economica, non potendo bastare l’abilitazione all’esercizio della professione forense a dimostrarlo. Per la SC invece la ragazza, di 32 anni, titolare di una ditta individuale e di uno studio legale in affitto, svolgeva una attività lavorativa tale da renderla ormai indipendente dal punto di vista economico]i

sulla ripetizione dell’indebito:

- Cedu 1^, 11.2.21, ric. 4893/13, Casarin c/ Italia (Guida al diritto 20/2021, 102, solo massima): La richiesta di restituzione di somme indebitamente versate dalla PA è illegittima per violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, qualora, sussistendo la buona fede dell’accipiens, l’Amministrazione agisca per la ripetizione con notevole ritardo rispetto all’erogazione erronea. (Nella specie, l’errore commesso dall’Inps si era protratto continuativamente per sei anni)n

- (commento di) Sira Grosso e Luca Guelfo, Somme non dovute versate dalla Pa: irripetibili

se c’è buona fede del dipendente (Guida al diritto 20/2021, 102-106) 

sul danno parentale (la querelle tra Roma e Milano):

- Cass. 3^, 21.4.21 n. 10579 (Guida al diritto 20/2021, 16 T, sotto il titolo: “Danno parentale, sì a criteri più precisi rispetto a quelli della tabella di Milano”):

Al fine di garantire non solo un’adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, ma anche l’uniformità di giudizio a fronte di casi analoghi, il danno da perdita del rapporto parentale deve essere liquidato seguendo una tabella basata sul sistema a punti, che preveda, oltre l’adozione del criterio a punto, l’estrazione del valore medio del punto dai precedenti, la modularità e l’elencazione delle circostanze di fatto rilevanti, tra le quali, da indicare come indefettibili, l’età della vittima, l’età del superstite, il grado di parentela e la convivenza, nonché l’indicazione dei relativi punteggi, con la possibilità di applicare sull’importo finale dei correttivi in ragione della particolarità della situazione, salvo che l’eccezionalità del caso non imponga, fornendone adeguata motivazione, una liquidazione del danno senza fare ricorso a tale tabella. [In tale contesto, secondo la Corte, la tabella di Milano sulla liquidazione del danno non patrimoniale - finora considerata il parametro “paranormativo” di riferimento, dati il suo utilizzo diffuso e la sua vocazione nazionale (Cass. 12408/2011) - valuta il danno parentale non con la tecnica del punto variabile (utilizzata per il danno biologico), ma limitandosi a individuare alcune forbici di valore per categorie di congiunti. Nell’ambito di tali range il giudice può individuare la misura concreta del risarcimento del danno in funzione di quanto provato da chi affermi di averlo patito e del grado di sofferenza e di sconvolgimento del rapporto nel singolo caso di specie]

- Cass. 3^, 5.5.21 n. 11719 (Guida al diritto 20/2021, 24 T, sotto il titolo: “Perdita di un congiunto: legittimo applicare la liquidazione prevista dal Foro meneghino”): Il danno da perdita o compromissione del rapporto parentale va liquidato a chi abbia sofferto per aver perso un congiunto (o per aver visto deteriorato il rapporto, per grave menomazione fisica) a seguito di un illecito di terzi. È legittima l’applicazione dei criteri di liquidazione del danno parentale elaborati dal Tribunale Milano al caso in questione. (La SC respinge la tesi difensiva secondo la quale il giudice a quo, avendo fatto ricorso - per liquidare il danno non patrimoniale da morte - alle tabelle del Tribunale di Milano, piuttosto che alla tabella di Roma, sarebbe incorso in violazione di diritto, perché la tabella utilizzata a proposito della liquidazione del danno non patrimoniale da morte risulterebbe oltremodo generica, limitandosi a indicare un ampio range di riferimento all’interno del quale il giudice di merito gode di ampio margine di discrezionalità, mentre la tabella di Roma consentirebbe di prevedere esattamente il quantum risarcibile sulla base di una adeguata ponderazione di tutte le circostanze del caso concreto: età della vittima e del congiunto, convivenza)

- (commento di) Giovanni Comandé*, Per la sofferenza dei congiunti serve un ripensamento milanese (Guida al diritto 20/2021, 12-14, editoriale): riflessioni a margine delle recenti decisioni della SC (Cass. 10579 e 11719) che esprimono orientamenti diversi in merito ai criteri meneghini sul danno parentale [*ordinario di Diritto privato comparato presso l’Università Sant’Anna di Pisa)

- (commento di) Filippo Martini, Criterio romano o sistema milanese, la terza sezione non trova linearità (Guida al diritto 20/2021, 28-35)

A distanza di pochi giorni la Corte di cassazione esprime sul tema orientamenti difformi. Il 21 aprile decreta non più adottabile, per la liquidazione del danno parentale, la tabella pretoria elaborata dal Tribunale di Milano perché poco precisa (essa non segue la tecnica del punto, ma si limita ad individuare un tetto minimo ed un tetto massimo, fra i quali ricorrono peraltro significative differenze), proponendo di fatto il metodo della Capitale. Il 5 maggio dà invece preferenza alle tabelle milanesi, legittimandole e aprendo così la strada a una specie di conflitto interno.

sulle spese di giustizia (eredità giacente):

- Corte cost. 30.4.21 n. 83, pres. Coraggio, red. Petitti (GU 18) (Guida al diritto 20/2021, 54 T): È incostituzionale l'art. 148, comma 3, DPR 30.5.2002 n. 115 [TU disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia (Testo A)], nella parte in cui non prevede tra le «spese anticipate dall'erario» l'onorario del curatore con riguardo al caso in cui la procedura di giacenza si sia conclusa senza accettazione successiva e con incapienza del patrimonio ereditario. Resta salva l’eventualità che la parte istante sia ammessa al patrocinio a spese dello Stato. 

- (commento di) Eugenio Sacchettini, Disparità di compenso ammissibile ma solo se incide sul “quantum” (Guida al diritto 20/2021, 59-63). Gradualmente viene a smantellarsi un sistema che presuppone il lavoro gratuito da parte degli avvocati per esigenze di giustizia.

sulla pensione dei parlamentari:

- Trib. Ue 8^, 5.5.21, causa T-695/19 (Guida al diritto 20/2021, 52): Il ricalcolo della pensione dei parlamentari italiani con l’applicazione del metodo contributivo è operazione lecita, in quanto non viola il principio di proporzionalità rispetto all’obiettivo che tale operazione intende raggiungere. (Così ha statuito il Tribunale Ue sul ricorso presentato contro il Parlamento europeo da un italiano ex parlamentare europeo, titolare di pensione “provvisoria di cessata attività” che può essere erogata dal Parlamento Ue e che era stata rimodulata al ribasso in seguito alla riduzione della pensione della Camera dei deputati italiana, alla quale l’importo europeo deve corrispondere).

sull’acquisizione dei tabulati telefonici (data retention):

- Trib. pen. Rieti, 4.5.21, pres. Sabatini, est. Marinelli (Guida al diritto 20/2021, 36 T, sotto il titolo: “Tabulati telefonici: giudici in ordine sparso sull’acquisizione dei dati e Rieti invoca la Corte Ue”): I principi espressi dalla Corte di Giustizia nella sentenza 2.3.21, causa C-746/18, H.K., non possono costituire presupposto per una diretta disapplicazione della normativa nazionale, in quanto è necessario da parte del Giudice europeo: i) valutare se il Pubblico ministero, come designato dal- l’ordinamento italiano, offra sufficienti garanzie di giurisdizionalità, per continuare a essere titolare in proprio del potere di acquisizione, con decreto motivato, dei tabulati telefonici; ii) modulare gli effetti della medesima sentenza in chiave retroattiva con riferimento ai giudizi pendenti, per non pregiudicare esigenze di certezza investigativa e per consentire un auspicabile intervento del legislatore; iii) verificare la necessità che in via d’urgenza il PM possa disporre l’immediata acquisizione dei dati di traffico telefonico, con successivo controllo da parte del Giudice.

Per questi motivi vanno sottoposte alla Corte di giustizia Ue le seguenti questioni pregiudiziali:

1) Se l’articolo 15, par. 1, della direttiva 2002/58, letto alla luce degli articoli 7, 8 e 11 non- ché dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta di Nizza, in forza anche dei princiipi stabiliti dalla stessa CGUE nella sentenza del 2.3.21 nella causa C- 13 746/18, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, prevista dall’art. 132, comma 3, DLg 196/2003, la quale renda il PM, organo dotato di piene e totali garanzie di indipendenza e autonomia come previsto dalle norme del Titolo IV della Costituzione italiana, competente a disporre, mediante decreto motivato, l’acquisizione dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione ai fini di un’istruttoria penale.

2) Nel caso in cui alla prima domanda sia data risposta negativa, se sia possibile fornire ulteriori chiarimenti interpretativi riguardanti una eventuale applicazione irretroattiva dei principi stabiliti nella sentenza 2.3.21 cit., tenuto conto delle preminenti esigenze di certezza del diritto nell’ambito della prevenzione, accertamento e contrasto di gravi forme di criminalità o minacce alla sicurezza.

3) Se l’art. 15, par. 1, della direttiva 2002/58, letto alla luce degli artt. 7, 8 e 11 nonché dell’art. 52, par. 1, della Carta di Nizza, in forza anche dei principi stabiliti dalla stessa CG Ue nella sentenza 2.3.21 cit., osti a una normativa nazionale, prevista dall’art. 132, comma 3, DLg 196/2003, letto alla luce dell’art. 267, comma 2, c.p.p., la quale consenta al PM, in casi di urgenza, l’immediata acquisizione dei dati del traffico telefonico con successivo vaglio e controllo del Giudice procedente. 

- (commento di) Andrea Alberto Moramarco, Se in tribunale prevale la diversità necessario un intervento urgente (Guida al diritto 20/2021, 42-48). 

Il nodo della questione posto dalla Corte di giustizia in relazione a un caso estone è se il PM italiano possa disporre o meno l’acquisizione dei tabulati. La norma interna di riferimento è l’art. 132, comma 3, del codice della privacy che consente al PM di richiedere e/o autorizzare l’accesso ai tabulati telefonici. Alle prese con tale problematica, alcuni giudici hanno optato per la diretta applicabilità dei principi stabiliti nella sentenza H.K., altri, in modo diametralmente opposto, hanno escluso l’immediata applicabilità dei principi Ue, ritenendo valido il codice della privacy.

in tema di abuso d’ufficio:

- Cass. pen. 6^, 1.2-15.4.21 n. 14214 (Guida al diritto 20/2021, 76 T, sotto il titolo: “Giudizi valutativi: niente abuso d’ufficio, insindacabile la discrezionalità tecnica”): In tema di abuso d’ufficio, come riformato dall’art. 23 DL 76/2020 - L 120/2020, sono stati espunti dalla sfera del penalmente rilevante gli atti amministrativi connotati da margini di discrezionalità tecnica, pertanto il giudizio delle commissioni esaminatrici (nella specie sul merito della produzione scientifica di un candidato) non è più suscettibile di integrare la fattispecie tipica, a meno che la regola tecnica non sia trasfusa in una regola di comportamento specifica e “rigida”, di fonte primaria, permanendo tuttavia anche in tal caso l’insindacabilità del “nucleo valutativo” del giudizio tecnico. 

- (commento di) Aldo Natalini, Effetto novella Dl semplificazioni, confermato l’abolitio criminis parziale (Guida al diritto 20/2021, 79-82) 

c.s.

sul vivere (prediche inutili):

- Si deve vivere così com'è scritto nei dieci comandamenti, non occorre altro (Varlam Šalamov)

- Non insegnare a vivere agli altri; ognuno ha la sua verità (Varlam Šalamov)

- Nella vita devi fare quello che ti fa piacere fare, ma se non puoi, fatti piacere quello che devi fare (Salvatore Majorana)

- La vita non si sceglie, si accetta (Totò)