Guida al diritto (46/2021)

sulla professione forense:

- Marcello Clarich*, Attuazione Pnrr e future riforme, le cure per la salite della categoria (Guida al diritto 46/2021, 12-13, editoriale). La Relazione al bilancio di previsione 2022 della Cassa Forense. Uno spaccato della categoria e il suo stato di salute nell’attuale fase storica. Il numero eccessivo degli iscritti rispetto alle necessità del mercato in alcune aree del Paese. [*ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università di Roma La Sapienza]

sul c.d. decreto incendi boschivi:

DL 8.9.2021 n. 120 - L 8.11.2021 n. 155, Disposizioni per il contrasto degli incendi boschivi e altre misure urgenti di protezione civile.

- testo del decreto convertito in legge (Guida al diritto 46/2021, 15-25), sotto il titolo: “Decreto incendi boschivi, in conversione sparisce l’aggravante soggettiva, restano le attenuanti”

- commenti:

- Aldo Natalini, Entra in scena una clausola di liceità per l’impiego autorizzato del fuoco (Guida al diritto 46/2021, 26-29) [le novità]

- Aldo Natalini, Con il nuovo regime delle circostanze tutelati gli animali da compagnia (Guida al diritto 46/2021, 30-34) [i profili penali]

sulla proroga delle concessioni demaniali:

- Ad. plen 9.11.21 n. 18, pres. Patroni Griffi, est. Giovagnoli (Guida al diritto 46/2021, 76 T):

1. Le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – compresa la moratoria introdotta in correlazione con l’emergenza epidemiologica da Covid-q9 dall’art. 182, comma 2, DL 34/2020 conv. in L 77/2020 – sono in contrasto col diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 12 Direttiva 2006/123/Ce, c.d. direttiva Bolkestein); tali norme, pertanto, non devono essere applicate, né dai giudici né dalla PA.

2. Ancorché siano intervenuti atti di proroga delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative rilasciati dalla PA (e anche se siano stati rilasciati in seguito a un giudicato favorevole o abbiano comunque formato oggetto di un giudicato favorevole), deve escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo agli attuali concessionari; non vengono in rilievo, al riguardo, i poteri di autotutela decisionale della PA, in quanto l’effetto di cui si discute è direttamente disposto dalla legge, che ha nella sostanza legificato i provvedimenti di concessione prorogando i termini di durata; la non applicazione della legge implica, quindi, che gli effetti da essa prodotti sulle concessioni già rilasciate debbano parimenti ritenersi tamquam non essent, senza che rilevi la presenza o meno di un atto dichiarativo dell’effetto legale di proroga adottato dalla PA o l’esistenza di un giudicato. Venendo in rilievo un rapporto di durata, infatti, anche il giudicato è comunque esposto all’incidenza delle sopravvenienze e non attribuisce il diritto alla continuazione del rapporto.

3. Al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative in essere, nonché di tener conto dei tempi tecnici perché le Amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci fino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale proroga legislativa dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’Ue.

- (commento di) Davide Ponte, Una posizione rigorosa e bilanciata per modulare gli effetti della decisione (Guida al diritto 46/2021, 92-) [il quadro normativo negli specchietti a pagg. 94-97; le pronunce della Corte costituzionale nello specchietto a pag. 101: l’Autore sottolinea come l’attuale normativa italiana impedisca, piuttosto che incoraggiare, la modernizzazione di questa importante branca del settore turistico italiano]

in tema di lottizzazione:

- Cass. 2^, 22.10.21 n. 29586 (Guida al diritto 46/2021, 54 s.m., annotata da Mario Piselli): Davanti alla vendita di più lotti, di caratteristiche e misure che ne consentano l’edificabilità, in un lasso di tempo ragionevolmente compatibile col progetto di lottizzazione negoziale, in presenza di previsioni contrattuali dirette a sopperire all’assenza di opere di urbanizzazione, il giudice è tenuto a verificare se sussista l’ipotesi della “lottizzazione negoziale” sulla base del complessivo compendio indiziario, letto nella sua coesione interattiva, al fine di eventualmente coglierne il carattere univoco. Per contro, il precetto di legge resta insoddisfatto ove l’analisi degli elementi sintomatici, denuncianti «in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio», normativamente estratti dalla congerie fattuale, si risolva in una svalorizzazione mera, frutto di sommaria postulazione congetturale. Parimenti, ove attraverso la parcellizzazione di tali elementi, presi in isolata rassegna, che ne ignori la correlazione fra gli stessi (correlazione normativamente imposta), se ne neghi l’univocità. (In breve, secondo la SC non può rinvenirsi illecita lottizzazione “negoziale” - o “indiziaria” - nel mero scorporo di un appezzamento minore da uno maggiore, pur con previsione del futuro e sperato inserimento nell’urbanizzazione in corso di approvazione)

in materia edilizia: 

- TAR Campania 2^, 11.10.21 n. 6376 (Guida al diritto 46/2021, 39): È illegittimo il diniego del permesso di costruire opposto dal comune al privato, se non preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 21-octies legge 241/1990. Si tratta infatti di un procedimento connotato da discrezionalità, per il quale è doverosa la trasmissione all’interessato del preavviso di diniego, come previsto dalla legge sul procedimento amministrativo, che esclude la c.d. sanatoria processuale o per raggiungimento dello scopo nel caso in cui la comunicazione dei motivi ostativi si innesti in un procedimento a carattere discrezionale. (Nella specie, il privato aveva chiesto il permesso di costruire per un intervento di sostituzione edilizia in base al c.d. piano casa su un immobile dismesso usato come deposito)

in tema di sopraelevazione:

- Cass. 2^, 22.10.21 n. 29584 (Guida al diritto 46/2021, 54 solo massima, annotata da Mario Piselli): Le nozioni di aspetto architettonico (art. 1227 c.c.) e di decoro architettonico (art. 1120 c.c.), pur differenti, sono strettamente complementari e non possono prescindere l’una dall’altra, sicché anche l’intervento edificatori in sopraelevazione deve rispettare lo stile del fabbricato, senza recare una rilevante disarmonia al complesso preesistente, sì da pregiudicare l’originaria fisionomia e alterarne le linee impresse dal progettista.

in tema di vendita immobiliare:

- Cass. 3^, 8.10.21 n. 27416 (Guida al diritto 46/2021, 42 T, sotto il titolo: “Nullità di un atto di vendita immobiliare, la restituzione del bene deve essere immediata”): L’anticipazione provvisoria, ai fini esecutivi, degli effetti discendenti da statuizioni condannatorie contenute in sentenze costitutive non è consentita, essendo necessario il passaggio in giudicato, nei casi in cui la statuizione di condanna è legata all’effetto costitutivo da un vero e proprio nesso sinallagmatico (come nel caso di condanna al pagamento del prezzo della compravendita nella sentenza costitutiva del contratto definitivo non concluso) e nei casi in cui essa sia legata da un nesso di corrispettività rispetto alla statuizione costitutiva, potendo la sua immediata esecutività andare ad alterare la parità dei contendenti; è invece consentita quando la statuizione condannatoria è meramente dipendente dall’effetto costitutivo, essendo detta anticipazione compatibile con la produzione dell’effetto costitutivo nel momento temporale successivo del passaggio in giudicato.

- (commento di) Mario Piselli, Effetti della riconsegna dopo la condanna subito esecutivi perché a essa dipendenti (Guida al diritto 46/2021, 46-47)

in tema di diritto d’autore (plagio):

- Cass. 1^, 29.7.21 n. 21833 (Guida al diritto 46/2021, 48 solo massima): Nel caso di plagio di un’opera musicale, applicando i criteri indicati dalla L 633/1941, la quantificazione del danno non sarebbe correttamente effettuata se al danneggiato fossero automaticamente attribuiti tutti i ricavi conseguiti dallo sfruttamento economico ottenuti dall’autore della violazione. Laddove si proceda col criterio della c.d. retroversione degli utili, è necessario detrarre dai ricavi non solo i costi eventualmente sopportati dal responsabile dell’illecito, ma anche il valore corrispondente all’autonomo contributo al successo dell’opera, così come realizzata e diffusa sul mercato dall’autore dell’illecito, per quanto tale successo dipenda dal lancio, propiziato dalla notorietà dell’interprete e dalle concrete capacità esecutive ed evocative del medesimo, tali da suscitare l’interesse del pubblico.

- (commento di) Andrea Sirotti Gaudenzi, Plagio di brano musicale, nel quantificare il danno non è corretto attribuire tutti i ricavi ottenuti dall’utilizzo dell’opera (Guida al diritto 46/2021, 48-53). Nella specie, si trattava del plagio di un’opera musicale in cui la melodia del ritornello era stata riprodotta senza autorizzazione. Il criterio della retroversione degli utili è stato riconosciuto dal nostro ordinamento tramite il DLg 140/2006. Occorre disaggregare i ricavi conseguiti dall’autore dell’illecito, separare i costi sostenuti e gli utili derivanti da fattori estranei, e accertare l’autonomo contributo al successo dell’opera.

sul ricorso per cassazione:

- Cedu 1^, 28.10.21, ric. 55064/11 e altri, Succi e aa. c / Italia (Guida al diritto 46/2021, 104 s.m.): Per il ricorso in Cassazione gli Stati possono prevedere requisiti di forma per garantire l’applicazione del principio di autosufficienza, volto a semplificare l’attività dell’organo giurisdizionale nazionale e ad assicurare nello stesso tempo la sicurezza giuridica e la buona amministrazione della giustizia. Tuttavia, nel perseguire questo legittimo obiettivo, devono non solo prevederlo per legge, ma anche applicarlo senza cadere in un eccessivo formalismo. Laddove, nell’applicazione concreta, il formalismo eccessivo limiti il diritto di accesso alla giustizia, si verifica una violazione della Convenzione europea.

- (commento di) Marina Castellaneta, Ricorso in cassazione, gli eccessivi formalismi che portano allo stop incidono sul diritto di accesso al tribunale (Guida al diritto 46/2021, 104-106)

in materia penale (associazione mafiosa):

- Cass. SSUU penali, 27.5-11.10.21 n. 36958 (Guida al diritto 46/2021, 64 s.m.): 

1. In tema di associazioni di tipo mafioso, l’affiliazione rituale può costituire grave indizio della condotta partecipativa, ove la stessa risulti, sulla base di consolidate e comprovate massime di esperienza e degli elementi di contesto che ne evidenzino serietà ed effettività, espressione di un patto reciprocamente vincolante e produttivo di un’offerta di contribuzione permanente tra affiliato e associazione. (Nella fattispecie, riguardante una misura cautelare personale, la SC ha incluso, tra gli indici valutabili dal giudice, la qualità dell’adesione e il tipo di percorso che l’ha preceduta, la dimostrata affidabilità criminale dell’affiliando, la serietà del contesto ambientale in cui la decisione è maturata, il rispetto delle forme rituali, con riferimento, tra l’altro, ai poteri di chi propone l’affiliando, di chi lo presenta e di chi officia il rito, la tipologia del reciproco impegno preso e la misura della disponibilità pretesa e offerta).

2. La condotta di partecipazione ad associazione di tipo mafioso si sostanzia nello stabile inserimento dell’agente nella struttura organizzativa dell’associazione. Tale inserimento deve dimostrarsi idoneo, per le caratteristiche assunte nel caso concreto, a dare luogo alla “messa a disposizione” del sodalizio, per il perseguimento dei comuni fini criminosi. Nel rispetto dei principi di materialità e offensività della condotta, l’affiliazione rituale può costituire indizio grave della partecipazione al sodalizio, ove risulti - sulla base di consolidate e comprovate massime di esperienza - alla luce degli elementi di contesto che ne comprovino la serietà e l’effettività, l’espressione non di una mera manifestazione di volontà, bensì di un patto reciprocamente vincolante e produttivo di un “offerta di contribuzione” permanente tra affiliato e associazione. 

- (commento di) Alberto Cisterna, Associazione mafiosa, l’affiliazione rituale può essere grave indizio della condotta partecipativa (Guida al diritto 46/2021, 64-69) 

c.s.

L'insidia più grande per un uomo politico è quella di innamorarsi del potere (Sandro Pertini)