L'affidamento dei servizi legali nell'ambito dei contratti pubblici

Sentenza del TAR Lazio, Roma, n. 9860/2025/ Ordinanza del Consiglio di Stato n. 3462/2026, pubblicata il 4 maggio 2026

IL CASO E LA DECISIONE di primo grado

Il d.lgs. n. 36/2023, Codice dei Contratti Pubblici, tratta degli affidamenti dei contratti pubblici e pone dei principi generali estensibili a tutti i procedimenti amministrativi.

Per quel che riguarda il presente commento, si considerino alcuni dati normativi:

a) ai sensi dell’art. 56 del predetto Codice, i servizi legali rientrano nel novero dei contratti “esclusi” dall’obbligo di applicare le norme sull’aggiudicazione dei contratti pubblici;

b) ai sensi dell’art. 13 del medesimo Codice, l’affidamento di tali servizi “esclusi” deve comunque svolgersi nel rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” peraltro ricavabili dal medesimo Trattato UE (imparzialità, pubblicità, trasparenza, non discriminazione, etc.);

c) ai sensi dell’art. 222 del Codice sono soggetti alla vigilanza ANAC (e al pagamento del relativo contributo) anche i suddetti contratti “esclusi” tra cui rientrano, come visto, proprio i servizi legali;

d) gli stessi incarichi legali, in quanto “servizi”, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010 sono soggetti anche alla comunicazione del codice identificativo gare (CIG) ossia al monitoraggio finanziario diretto a prevenire, all’interno delle pubbliche amministrazioni, infiltrazioni di stampo criminale. 

Uno dei temi che si è posta la categoria forense è se sia da considerarsi corretto trattare gli affidamenti degli incarichi legali alla stregua degli appalti di lavoro o servizi. 

Sulla scorta di quanto detto sopra, l’Unione Nazionale Avvocati Amministrativi (UNAA, associazione di categoria degli avvocati amministrativisti) ha dunque impugnato la Delibera n. 584 del 19 dicembre 2023 con cui l’ANAC ha confermato, per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l’obbligo di acquisizione del CIG (Codice Identificativo Gara) nonché il pagamento del contributo in favore dell’Autorità stessa.

Il TAR Lazio, con sentenza n. 9860/2025, ha rigettato il ricorso affermando che:

- “l’esclusione riguarda l’applicazione degli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l’individuazione del soggetto che deve contrarre con la P.A.), ma non elide la natura pubblica del contratto che deve essere concluso con un dato professionista”;

- “Più precisamente il servizio legale è un appalto pubblico di servizi” sia ove “considerato alla stregua di prestazione d’opera professionale in quanto meramente occasionale (locatio operis)”, sia ove qualificato alla stregua di “appalto di servizi … in quanto diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale, in forma complessa e organizzata (locatio operarum)”;

- “Nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato la P.A. non è tenuta, sul piano procedimentale, al rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto a osservare alcuni principi in tema di accesso al mercato (art. 3 Codice d.lgs. n. 36/2023) … Nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata), occorre seguire le procedure competitive a carattere semplificato o alleggerito, di cui all’art. 127 del Codice”;

Da quanto detto, ne derivano alcune regole tra cui, in particolare:

a) l’obbligo di adottare interpelli affinché i singoli interessati possano manifestare la propria disponibilità ad assumere tali incarichi, di istituire elenchi da cui attingere i professionisti più idonei nonché di effettuare – ove possibile – una certa rotazione degli incarichi e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (cfr. anche Linee Guida ANAC n. 12 del 2018);

b) la vigilanza da parte dell’Autorità indipendente di settore (cioè l’ANAC) “che dovrà verificare, caso per caso, che non vi siano abusi o eccessi nel meccanismo procedimentale dell’affidamento diretto”;

c) l’assoggettamento di tali incarichi legali, in quanto “servizi esclusi”, anche alle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, e ciò dal momento che l'art. 3 della legge n. 136/2010 sottopone alla suddetta disciplina “tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”: quel che rileva, ai fini della tracciabilità, è infatti l'utilizzo di risorse finanziarie pubbliche indipendentemente dalle modalità con cui viene disposto l’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile.

Questa sentenza non è stata condivisa dall’UNAA che ha deciso di presentare appello, facendo valere le seguenti ragioni:

- l’affidamento di incarichi legali integrerebbe un contratto d’opera intellettuale e non un appalto di servizi: pertanto, il suddetto contratto d’opera non potrebbe mai essere sottoposto alla disciplina del codice dei contratti pubblici, neppure attraverso la applicazione di modelli concorrenziali più attenuati rispetto alle pubbliche gare, perché, in caso contrario, l’avvocato incaricato di patrocinare una pubblica amministrazione sarebbe di fatto equiparato ad un qualsivoglia appaltatore;

- per via del richiamo di alcuni principi relativi agli appalti (imparzialità, concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità) fatto dal TAR Lazio, ne deriverebbe che la disposta “esclusione” di tali servizi legali dalla applicazione del codice dei contratti si tradurrebbe in una loro surrettizia e sostanziale “reinclusione”: in altre parole, dovrebbe trattarsi di esclusione in senso assoluto e non temperata;

- la previsione di determinati ulteriori adempimenti (vigilanza ANAC e monitoraggio finanziario anche per tali servizi legali) costituirebbe peraltro indebito aggravio procedurale tale da rendere più complesso l’affidamento di taluni incarichi e, dunque, anche l’esercizio della professione legale: di qui l’inevitabile violazione del divieto di gold plating.

L’UNAA ha altresì fatto richiamo alle conclusioni della sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 (causa C-264/18) in cui si è evidenziato il carattere fiduciario di tali incarichi legali che dunque, essendo affidati soltanto attraverso il criterio dell’intuitus personae, non sarebbero “comparabili” agli altri servizi di cui alla direttiva appalti 2014/14/UE.

In definitiva, l’UNAA ha criticato la soluzione del TAR, in quanto, a suo dire, tale soluzione svuoterebbe la prestazione legale di quel valore di fiduciarietà che dovrebbe caratterizzarla nel rapporto cliente-avvocato.

Da parte sua, ANAC ha sostenuto che la sentenza del TAR Lazio fosse corretta e che gli oneri richiesti per gli affidamenti legali sarebbero necessari alla tutela degli interessi pubblici (es. infiltrazioni criminali o abusi negli affidamenti). 

IL GIUDIZIO DI SECONDO GRADO E LA RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA

Una volta arrivato il contenzioso dinanzi al Consiglio di Stato, il Giudice di appello ha dovuto innanzitutto comprendere se la complessiva questione, per come posta, fosse da presentare alla Corte di Giustizia UE, proprio alla luce del precedente della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 (causa C-264/18).

Orbene, il Consiglio di Stato ha rilevato che, sebbene l’art. 10 della direttiva 2014/24/UE escluda i servizi legali dall’ambito applicativo della stessa, tale norma non impone agli Stati di escluderli tout court.

In questo senso, per il giudice di secondo grado, la comunicazione interpretativa della Commissione C-179/02 del 1° agosto 2006 prevede che in relazione alla categoria degli “appalti esclusi” dalla direttiva UE (e tra questi, almeno dal 2014, anche i servizi legali quali quelli di specie) le amministrazioni aggiudicatici sono comunque “tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l'uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.). Una simile estensione disciplinare attraverso questo meccanismo di soft law pare essere quella recepita agli artt. 3, 13, 56, 222 del d.lgs. n. 36/2023, che da una parte escludono i servizi legali dall’ambito applicativo del Codice, mentre dall’altro li sottopongono comunque ad alcuni oneri. 

In questa stessa direzione, la procedura “superalleggerita” ipotizzata dal legislatore interno [indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità, formazione di elenchi ristretti sulla base dei curriculum presentati e scelta discrezionale secondo criteri di rotazione (ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso)] si rivelerebbe idonea al raggiungimento di taluni obiettivi.

Questa procedimentalizzazione degli affidamenti servirebbe a garantire da una parte il buon andamento amministrativo, dall’altra parte il rapporto fiduciario tra cliente (pubblica amministrazione) e avvocato. 

In definitiva, il Consiglio di Stato ritiene che anche gli incarichi legali possano essere ricompresi nella nozione di appalto di servizi, e tanto sulla base della espressa qualificazione proprio in tal senso contenuta all’art. 10 della citata direttiva appalti. Qualificazione che, secondo il giudice d’appello, discende, probabilmente, dal fatto che la “nozione comunitaria di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana come desunta dal codice civile” (cfr. Cons. Stato, comm. spec., 1° aprile 2016, n. 855) e in base alla quale, senza distinzione tra appalti di servizi e contratto d’opera intellettuale, sono considerati appalti pubblici tutti quei “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”. In tal senso, tali “contratti esclusi”, tra i quali rientrano come visto tutti i servizi legali almeno di carattere occasionale e saltuario, non debbono soggiacere alle procedure di evidenza pubblicano ma conservano, in ogni caso, natura pubblicistica.

Da ciò, usando le parole del Consiglio di Stato, ne conseguirebbe che il meccanismo introdotto dal legislatore interno “da un lato contempli un sistema di scelta dei legali delle pubbliche amministrazioni (soprattutto locali) a procedimentalizzazione temperata, e dunque a concorrenzialità ridotta, dove i singoli professionisti sono sottoposti non ad una “gara” (con requisiti soggettivi stringenti, criteri di valutazione e modalità di presentazione delle offerte tecniche ed economiche) ma soltanto ad un mero “confronto” tra diversi curriculum"; sotto altro profilo, peraltro, il sistema stesso risulterebbe concretamente idoneo ad interrompere indebite posizioni di rendita costituite in favore di pochi professionisti e, allo stesso tempo, a consentire in qualche misura l’ingresso, in tale segmento di mercato, "anche di giovani professionisti e comunque di coloro che non godono di relazioni particolarmente dirette e privilegiate con il potere politico.”

Quindi, il Consiglio di Stato ha chiesto alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

- “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;

- “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

OSSERVAZIONI CONCLUSIVE

Il tema trattato non è di poco conto, dato che si intersecano gli interessi pubblici – concorrenza, accesso al mercato e spesa pubblica – con quelli di categoria propri della professione legale, connotata da un substrato di fiduciarietà imprescindibile che differenzia e qualifica l’attività dell’avvocato.

In tal senso, anche per chi svolge la professione occupandosi di diritto amministrativo e conosce i principi alla base della contrattualistica pubblica, risulta difficile accostare in maniera assoluta gli affidamenti di appalti di lavori o servizi all’incarico legale, proprio per le peculiarità di quest’ultima tipologia di attività.

Al riguardo, però, occorre fare una precisazione. La critica rispetto ad un approccio rigoroso in materia non è rivolta alla procedimentalizzazione in senso ampio degli affidamenti degli incarichi legali da parte della pubblica amministrazione, i quali devono rispettare i principi basilari della concorrenza e del buon andamento. La critica è, piuttosto, rispetto alla volontà di introdurre tutta una serie di oneri ultronei che mal si conciliano con la professione forense.

La previsione di un CIG o il pagamento di un contributo ANAC si pongono probabilmente come oneri sproporzionati e irragionevoli rispetto all’ottenimento di incarichi da parte di chi deve, comunque, rispettare un codice deontologico e tenere un approccio basato anche sulla fiducia verso il proprio cliente. Altrimenti ragionando, il rischio è che venga spersonalizzata la figura dell’avvocato, equiparato a un mero esecutore di un’opera. Definizione che mal si concilia con la genesi stessa dell’attività forense.

In tal senso, se il legislatore europeo all’art. 10 della Direttiva ha escluso espressamente i servizi legali dall’ambito di applicazione della Direttiva 2014/24/UE, forse dovrebbe approcciarsi la materia con un’interpretazione orientata sì all’applicazione dei principi generali della contrattualistica pubblica agli affidamenti di incarichi legali da parte della pubblica amministrazione, ma che differenzi più marcatamente tali incarichi da quelli di appalti o servizi inclusi nella direttiva. Pare, infatti, che ogni altra interpretazione possa porsi come una forzatura del sistema, volta a irrigidire in maniera ingiustificata affidamenti che già avvengono sulla base di procedure comparative e competitive, che non hanno bisogno di altra burocratizzazione, che potrebbe infine rallentare e aggravare gli affidamenti di incarichi che devono spesso rispettare strette scadenze processuali. 

Forse, sarebbe da spostare il piano del dibattito dalla materia della contrattualistica pubblica a quelle delle regole deontologiche o di legge forense, al fine di evitare che gli affidamenti di incarichi legali da parte delle pubbliche amministrazioni privilegino in maniera (troppo) accentuata il criterio del prezzo rispetto al valore del lavoro svolto o alle skills dell’avvocato che si propone. Ma questi sono temi che tutto sommato esulano dalla materia trattata nelle decisioni in commento.