Notifica di atti all’amministrazione e buona fede procedimentale

TAR Sardegna, Sez. I, 14.02.2022, n. 99

IL CASO E LA DECISIONE

Il caso in commento riguarda l’impugnazione di un provvedimento con il quale un Comune ha disposto la decadenza dalla dichiarazione autocertificativa unica (DUA) per la realizzazione di una recinzione. 

Durante la fase procedimentale, le osservazioni ex art. 10 bis del privato non sarebbero state ricevute dall’ente pubblico a causa della casella di posta elettronica piena dello stesso, e non sarebbero perciò state prese in considerazione dal Comune, che ha confermato la motivazione negativa, già oggetto del preavviso di rigetto, dichiarando la decadenza dal DUA.

Il privato è, dunque, ricorso in giudizio, contestando innanzitutto la mancata valutazione delle osservazioni presentate in riscontro alla comunicazione di preavviso di rigetto inviata dall’amministrazione, per quanto lui stesso le avesse comunque inviate all’indirizzo di posta elettronica certificata del Comune. 

In particolare, secondo il ricorrente non rileverebbe il fatto che le osservazioni non sarebbero giunte all’attenzione del Comune a causa della saturazione della capienza massima della casella pec, in quanto l’ordinaria diligenza del cittadino si sostanzia nel corretto invio tramite pec ed è onere dell’amministrazione dover garantire la manutenzione e lo svuotamento della casella di posta elettronica di riferimento. 

IL TAR Sardegna ha rigettato l’impugnazione, argomentando in particolare sul problema dell’avvenuta notifica di un atto amministrativo all’ente pubblico. Proprio su questo aspetto preliminare è necessario concentrarsi, in quanto suscita interesse (e qualche dubbio) dal punto di vista pratico.

In sede decisoria, infatti, il TAR ha richiamato diverse norme del codice dell’amministrazione digitale, gli artt. 6, 45 e 48, secondo cui la trasmissione di un documento mediante pec avverrebbe in più fasi: spedizione, ricevuta di accettazione e ricevuta di consegna.

Secondo il giudice decidente, ne conseguirebbe che, finché non è prodotta la ricevuta di avvenuta consegna, non può affermarsi che la trasmissione sia andata a buon fine. Quindi, nel caso di specie, l’invio della pec da parte del ricorrente, che però è stato seguito dalla ricevuta di mancata consegna per casella di posta elettronica piena, sarebbe da ritenere non correttamente giunto all’attenzione dell’amministrazione, potendo solo valere come prova del rispetto dei termini procedimentali.

Secondo il TAR, il ricorrente avrebbe dovuto attivarsi prontamente per trovare un altro modo per portare le osservazioni all’attenzione dell’amministrazione, magari per posta o addirittura a mano.

In conclusione, secondo il giudice di prime cure, la mancata effettiva ricezione da parte dell’amministrazione procedente a causa della casella di posta elettronica piena non equivarrebbe a “presunzione di conoscenza”, ed il privato avrebbe violato la buona fede procedimentale che caratterizza i rapporti tra P.A. e cittadino.

Ad ogni modo, il TAR ha respinto il ricorso nel merito, depotenziando il vizio di forma dedotto (omesso contradditttorio procedimentale) e ritenendo applicabile alla fattispecie esaminata l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

ALCUNE OSSERVAZIONI SUGLI OBBLIGHI PROCEDIMENTALI DELL'AMMINISTRAZIONE

Può accadere che le caselle di posta elettronica certificata si riempiano facilmente e che diventino ben presto sature, non consentendo ad altre pec di essere ricevute correttamente. In tal caso, essendo la casella di posta elettronica sotto il controllo del titolare della stessa, è suo onere occuparsi di svuotarla periodicamente e di consentire ad altri messaggi di essere ricevuti. Tale discorso vale anche per le pubbliche amministrazioni.

Tuttavia, nel caso oggetto di commento, il TAR della Sardegna ha ritenuto scusabile il comportamento del Comune - che non ha consentito la ricezione delle pec per non aver svuotato la propria casella di posta -, ritenendo che fosse onere del privato attivarsi per rimediare ad un problema dell’amministrazione pubblica, inviando le osservazioni in altro modo.

Ora, nella vicenda in questione, il ricorso è stato comunque rigettato nel merito, per cui la corretta consegna probabilmente non avrebbe mutato l’esito del giudizio. 

È, però, interessante discutere sulla correttezza o meno delle conclusioni del TAR in un'ottica generale di comportamenti della pubblica amministrazione.

Come noto, recentemente, l’art. 2 bis l. n. 241/1990 ha positivizzato il canone della buona fede nei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadino. Dunque, entrambe le parti del rapporto devono comportarsi in maniera collaborativa al fine di consentire il corretto andamento del procedimento.

Quindi, quantomeno, se da una parte il privato ha l’onere di attivarsi per trovare altri metodi di invio delle osservazioni (così come di qualsiasi altro atto), dall’altra parte è onere per l’ente pubblico assicurare che la propria casella di posta elettronica sia disponibile a ricevere nuovi messaggi. Anzi, si ritiene, che proprio tale secondo aspetto sia da ritenere preminente. 

Difatti, ogni cittadino, nella sua vita può realizzare alcuni dei propri interessi solo passando necessariamente attraverso le pubbliche amministrazioni: si pensi ad esempio all’ottenimento di una licenza commerciale per aprire un locale, così come al permesso di costruire o all’accesso agli atti detenuti dalla p.a.. 

Insomma, la pubblica amministrazione ricopre un ruolo particolarmente importante e centrale per la realizzazione delle aspirazioni giuridiche soggettive dei cittadini, tanto che non può ammettersi né scusarsi una sua disfunzione che renda difficoltosa l’interazione da parte del privato. Certo, possono esserci casi di cui la p.a. non sia responsabile, ma altri in cui la garanzia del corretto agire procedimentale rientra tra i compiti della stessa pubblica amministrazione, che deve garantire il funzionamento delle sue strutture materiali e digitali. Tra questi, dovrebbe rientrare anche la corretta tenuta delle caselle di posta elettronica certificata. 

In un momento storico in cui l’attività amministrativa viene sempre più digitalizzata, accorciando le distanze ed i tempi in ottica di semplificazione e sburocratizzazione degli apparati e dei procedimenti, immaginare che il privato debba rimediare alle disfunzioni (più o meno volontarie) della pubblica amministrazione sembra davvero anacronistico.

In altre parole, nella sentenza in commento viene affermato che la p.a., pur avendo un dovere di curare la propria casella di posta elettronica, non viene sanzionata nel caso in cui la stessa risulti piena con l’istituto della “presunzione di ricezione”, in quanto nessuna norma di legge lo prevede. Al contrario, invece, il privato, che si ritrova il messaggio di “mancata consegna” perché la casella dell’amministrazione è piena, viene sanzionato per non essersi attivato in altro modo per trasmettere gli atti al Comune.

Tale ragionamento non pare convincente, proprio alla luce del principio della buona fede procedimentale a cui si faceva riferimento poc’anzi. Difatti, anche se nessuna norma prevede una presunzione di ricezione degli atti del privato, è altrettanto vero che non può farsi gravare sul privato cittadino l’onere di rimediare alle disfunzioni della pubblica amministrazione.

Portando, infatti, questo ragionamento alle sue estreme conseguenze, si legittimerebbe implicitamente la scelta delle amministrazioni che decidono di non svuotare le proprie caselle di posta per ostacolare la ricezione degli atti inviati dai privati. 

Al contrario, invece, dovrebbero incentivarsi comportamenti virtuosi delle pubbliche amministrazioni, le quali dovrebbero garantire lo svuotamento periodico delle caselle di posta elettronica (come d’altronde fanno tutti i professionisti) e, nel caso, comunicare al privato eventuali altre modalità di corretto invio dei propri atti. 

Ciò, considerando oltretutto che le pubbliche amministrazioni, soprattutto nelle fasi procedimentali scandite da termini precisi (ad es. i 10 giorni per le osservazioni ex art. 10 bis l. n. 241/1990), possono ben rendersi conto se il privato ha ottemperato o meno all’invio dei propri scritti nei termini decadenziali e verificare tramite accesso diretto alla propria casella di posta se tutto è funzionato correttamente, o se la stessa sia stata piena nel periodo in cui sarebbe dovuto giungere l’atto, comunicando tempestivamente eventuali disfunzioni e "rimettendo" il cittadino nella possibilità di trasmettere comunque i propri scritti successivamente.

Insomma, nel caso di casella pec piena, se da una parte il privato ha interesse (e non un obbligo) di attivarsi per portare a conoscenza della pubblica amministrazione i propri atti, dall’altra la pubblica amministrazione ha l’onere di attivarsi per verificare se il privato è stato messo nelle condizioni di poter correttamente effettuare l’invio, e, nel caso così non fosse stato, di fornire allo stesso la possibilità di riuscire comunque ad ottenere un contraddittorio procedimentale. E ciò vale anche per gli atti introduttivi di un procedimento o di un giudizio, per i quali ci si può attendere dal privato che per prudenza trasmetta gli stessi in modo diverso dalla pec, ma per i quali l’onere di garantire la corretta ricezione rimane pur sempre in capo alla pubblica amministrazione, sulla quale dovrebbero gravare tutte le conseguenze negative connesse al non aver correttamente curato e svuotato la propria casella di posta elettronica. D’altronde, la buona fede procedimentale parte proprio da questi semplici atti.