Offerta sostenibile e prezzi non aggiornati: la tutela della remunerazione

TAR Campania, Napoli, Sez. I, sentenza del 5.12.2022, n. 7596

IL CASO E LA DECISIONE

Il Giudice di primo grado affronta la tematica afferente al come tutelare la sostenibilità dell'offerta in una gara di appalto dei lavori per la realizzazione del raddoppio della presa e consegna nonché del suo prolungamento e del relativo sottopasso ferroviario in un'area di interporto, alla luce degli aumenti dei prezzi dovuti al momento storico attuale, con particolare riferimento agli effetti della guerra russa-ucraina e del post pandemia Covid. Nello specifico, si discute della possibilità di partecipare alla gara presentando un'offerta congrua e proporzionata all'aumento del costo del lavoro e dei materiali, a fronte dell’avvio di una procedura per l'affidamento di lavori nell'ambito di un Interporto. 

Avverso gli atti di tale procedura hanno proposto separati ricorsi un operatore economico interessato a partecipare, ma che non ha potuto proporre offerta alla luce dell’importo a base di gara ritenuto non remunerativo, Ance Campania e l'Unione degli industriali della Provincia di appartenenza. Secondo i ricorrenti, gli atti di gara ed il progetto esecutivo non hanno tenuto in considerazione le tariffe regionali ed i prezzari vigenti al momento di indizione della gara. 

In particolare, l'operatore economico ricorrente ha contestato l'impossibilità per lo stesso di partecipare alla gara presentando un'offerta sostenibile alla luce dei prezzi di mercato, lievitati a causa della pandemia e della guerra ucraina, ma non aggiornati negli atti di gara. 

La stazione appaltante, costituitasi in giudizio, ha eccepito che le clausole del bando sui prezzi non sarebbero state immediatamente escludenti e quindi tali da impedire la partecipazione alla gara. Ha aggiunto, inoltre, che gli atti di gara avrebbero previsto una clausola per la modifica del contratto durante il periodo di efficacia sulla falsariga degli artt. 1664 c.c., 106 d.lgs. 50/2016, nel rispetto dell'art. 29 d.l. 4/2022, introduttivo dell'obbligo di prevedere la clausola revisionale del prezzo nella procedura ad evidenza pubblica.

Dopo la discussione in camera di consiglio della domanda cautelare, il Tar adito ha ritenuto di poter decidere con sentenza in forma semplificata. 

Innanzitutto, il Collegio ha superato positivamente la questione di rito sulla legittimazione ad agire, rilevando che la predeterminazione del prezzo secondo tariffe non aggiornate costituisce un elemento che condiziona la possibilità di presentare un'offerta economicamente sostenibile, in una situazione in cui l'importo a base di gara non è coerente con gli aumenti considerevoli e progressivi dei costi dei materiali da costruzioni. In tal senso, il Collegio ha ravvisato non tanto che le previsioni di gara rendano impossibile la presentazione di un'offerta, ma che non consentano la proposizione di un'offerta attendibile. 

In tal senso, sarebbero i principi costituzionali a richiedere compensi remunerativi che mettano nelle condizioni di presentare offerte sostenibili e affidabili. In altre parole, il margine di guadagno delle imprese deve essere garantito, e il fatto che gli atti di gara non permettano di presentare offerte remunerative sarebbe stato dimostrato dalla circostanza che solo pochi operatori economici hanno presentato la loro offerta.

Il Collegio ha rilevato anche la sussistenza delle condizioni dell'azione da parte delle associazioni di categoria, che agiscono per tutelare gli interessi della stessa ad avere condizioni di gara più favorevoli.

Passando al merito, il Tar ha ravvisato la fondatezza dei ricorsi. 

E' stata rilevata, in particolare, la violazione dell'art. 26 d.l. 50/2022, secondo cui ai bandi di gara pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore di questo decreto (17 maggio 2022), come avvenuto nel caso di specie, e per tutto il 2022, si applicano i prezziari aggiornati. 

D’altra parte, la determina a contrarre è stata adottata successivamente anche rispetto alla nota regionale di aggiornamento dei prezzari (giugno 2022). 

Secondo il Giudice adito non sarebbe stato perciò applicabile l'art. 26 comma 3 d.l. 50/2022, secondo cui, nelle more della determinazione dei prezzari regionali, si applicano i prezzi 2021.

Infine, il Tar ha ritenuto l'infondatezza dell'eccezione sollevata dalla stazione appaltante in ordine al fatto che  sarebbe stata comunque prevista una clausola di revisione dei prezzi, evidenziando che il ricorrente contestava la determinazione del prezzo a base di gara, mentre la clausola di revisione era atta a gestire le sopravvenienze nell'esecuzione della prestazione; si sarebbe trattato, quindi, di momenti diversi.

I ricorsi sono stati perciò accolti e gli atti annullati.

CLAUSOLE ESCLUDENTI LA SOSTENIBILITA’ DELLE OFFERTE E AGGIORNAMENTO DEI PREZZI 

La decisione in commento è particolarmente interessante, in quanto affronta almeno due aspetti rilevanti del diritto amministrativo attuale.

Il primo riguarda una tematica processuale, quella della legittimazione ad agire e dell'interesse al ricorso dell'operatore economico che vuole partecipare ad una gara ma non può presentare un'offerta sostenibile. Difatti, il Tar ha ritenuto immediatamente escludente una previsione di gara che non consente la presentazione di un'offerta attendibile. Ed è questa la particolarità. Non si discute infatti della possibilità o meno di presentare un'offerta, ma di poter proporre un'offerta sostenibile, che garantisca cioè la remuneratività dell'attività di impresa. Questo aspetto è importante, perché il Tar riconosce alle imprese l'interesse legittimo a vedersi riconosciuto un guadagno per la propria attività svolta a seguito di un affidamento pubblico.

Quindi, non basta che in astratto gli operatori economici possano presentare un'offerta, ma è necessario che in concreto possano proporre offerte remunerative.

Sembra un deciso passo in avanti rispetto alla giurisprudenza che solo in casi particolari riconosce la legittimazione a ricorrere al soggetto che non ha presentato offerta e perciò solo è rimasto fuori dalla gara, ma, in realtà, il Giudice adito costruisce la fattispecie specifica esaminata come un’eccezione rispetto ai principi generali in materia.

Invero, secondo un costante indirizzo giurisprudenziale - tracciato sul solco della pronuncia 7 aprile 2011, n. 4 dell’Adunanza plenaria -, in materia di affidamento di contratti pubblici, la legittimazione al ricorso spetta solo al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla procedura selettiva, salvo che un operatore economico che non abbia presentato la domanda di partecipazione contesti proprio quelle clausole immediatamente escludenti la cui applicazione gli abbia per l’appunto impedito di accedere alla gara alla cui partecipazione e vittoria aspiri.

In tutti gli altri casi, le clausole possono e devono essere impugnate a valle ed all’esito della gara, unitamente all’atto lesivo dell’interesse azionato

Per giurisprudenza costante, dunque, non sarebbero immediatamente impugnabili le clausole che rendono difficile, ma non impossibile, presentare l’offerta.

L’eccezione individuata dal Giudice adito deriva anch’essa da principi di generale applicazione, quali i principi di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione, sanciti dalla Costituzione, nonché i canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza.

Secondo questa impostazione, gli appalti devono pur sempre essere aggiudicati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, giacché le acquisizioni in perdita porterebbero inevitabilmente gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso.

Sussisterebbe in questi casi, inoltre, un problema di “veridicità dell’offerta”, implicata dal fatto che l’impossibilità di coprire i costi non considerati o non giustificati neanche tramite il valore economico dell'utile stimato, la renderebbe inevitabilmente non remunerativa.

Punctum dolens di questa ricostruzione sembra però essere rappresentato dal fatto che alla gara in questione avevano preso parte altri due operatori economici, a presunta dimostrazione della sostenibilità dei criteri di determinazione dei prezzi i quali – benché non aggiornati alle tariffe del prezzario regionale in vigore - non sarebbero dunque stati di ostacolo all’astratta convenienza economica dell’eventuale aggiudicazione.

Si chiede al riguardo il TAR adito se valga o meno il principio secondo cui, per essere assoggettata all'onere dell'impugnazione immediata, la clausola della lex specialis di gara deve essere oggettivamente ed immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici in via indistinta, tanto da concretizzare l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un'offerta o comunque un'offerta economicamente sostenibile, o se sia sufficiente, a tale fine, anche un numero troppo esiguo di partecipanti, a fronte di un appalto normalmente molto appetibile.

La soluzione adottata mira ad “allargare” la concezione di clausola escludente in rapporto al particolare momento storico, che ha reso particolarmente rilevante e attuale la tematica dei prezzi, costi e guadagni

Nella seconda parte della sentenza, il Tar tratta della necessità di aggiornare gli atti di gara ai tariffari e ai prezzari più rispondenti alla realtà.

Ed è bene evidenziare, come spiega bene il Giudice di primo grado, che l'aggiornamento dei prezzi previsto negli atti di gara è una questione diversa dalla revisione dei prezzi. 

Infatti, mentre l'aggiornamento dei prezzi attiene all'importo base di ingresso nella gara, la revisione del prezzo riguarda il momento successivo dell'esecuzione ed efficacia del contratto e delle sopravvenienze che attengono a questa fase. Quindi, la sentenza ritiene, condivisibilmente, che l'aggiornamento del prezzo alle tariffe vigenti al momento dell'avvio della gara non è una sopravvenienza ma un punto di partenza. Cioè, un obbligo non rimesso al potere negoziale delle parti, ma imposto dalla legge.

Di conseguenza, la clausola revisionale inserita a seguito del d.l. 4/2022 non deve sostituire l'aggiornamento tariffario, ma deve aggiungersi ad esso nella predisposizione di atti di gara che siano legittimi ed aggiornati.

Tutto ciò considerato, si ritiene che la sentenza in commento sia particolarmente chiara e puntuale nell’illustrare quali siano gli obblighi delle stazioni appaltanti nella redazione degli atti di gara, e, in particolare, nell'affermare che la legge di gara deve consentire agli operatori economici la presentazione delle proprie offerte alla luce delle tariffe più aggiornate al momento di avvio delle procedure di gara, valorizzandosi in tal senso non solo il momento di pubblicazione del bando, ma anche quello dell'adozione della determina a contrarre, quale step a cui riferirsi (e da cristallizzare) per individuare le tariffe da considerare.