Retrodatazione delle nomine, modulazione degli effetti a fini specifici e interpretazione delle norme di legge

TAR per il Lazio, sentenza n. 11885 del 20217/ Consiglio di Stato, sentenza n. 3625 del 7 aprile 2023

IL CASO E LA DECISIONE

Un Consigliere di Stato entrato nell'organo di vertice della giustizia amministrativa con la quota “concorsuale” (e quindi né per passaggio di anzianità dai TAR né per nomina governativa) ha chiesto l’annullamento della delibera del CPGA (organo di autogoverno dei magistrati amministrativi) assunta nella seduta di plenum del 21 maggio 2021.

Con questa delibera, il detto Consiglio, interpretando le disposizioni di cui all’art. 19, comma 1, n. 3, terzo periodo della legge 27 aprile 1982, n. 186, aveva escluso la retrodatazione di anzianità di servizio ordinariamente prevista per i vincitori del concorso a Consigliere di Stato al 31 dicembre dell’anno precedente all’indizione di tale concorso, ai fini del computo dell’anzianità per il conferimento della qualifica di Presidente di Sezione del Consiglio di Stato.

In altri termini, era stato deciso che la norma sopra citata non potesse dispiegare il suo effetto più favorevole per i soggetti che accedono al Consiglio di Stato tramite concorso, laddove fossero state in ballo le nomine per Presidente di Sezione.

Nella comparazione tra i candidati a tale qualifica, si sarebbe così sterilizzata la fictio iuris prevista in via generale dall’art. 19 della L. n. 186 del 1982.

Secondo il ricorrente in primo grado, la delibera sarebbe stata illegittima, nella sostanza, perché avrebbe realizzato una disapplicazione della previsione di legge sulla decorrenza giuridica dei vincitori del concorso a Consigliere di Stato, posto che la delibera stessa neppure avrebbe potuto considerarsi approvata, in ragione della mancanza del quorum necessario per la validità delle votazioni.

Il TAR per il Lazio aveva dichiarato, peraltro, inammissibile l’impugnazione, in quanto non sarebbe stato possibile ritenere la delibera in contestazione immediatamente lesiva, in ragione dello “stravolgimento” del ruolo di anzianità dei Consiglieri di Stato, dal momento che l’istituto della retrodatazione non veniva posto in discussione nella sua interezza né erano state contestualmente adottate determinazioni volte a operare una modifica del ruolo.

Posto poi che il provvedimento oggetto di impugnazione costituiva atto di “autovincolo” nella futura esplicazione dell’attività del Consiglio di Presidenza, e assodato che il ricorrente non fosse impossibilitato a presentare la domanda per il conferimento del posto, possedendo il requisito legittimante richiesto tanto in relazione alla anzianità nella qualifica quanto al servizio minimo prestato, secondo il Giudice di primo grado non si sarebbe prodotto alcun effetto escludente nei confronti dell’interessato alla partecipazione alle procedure per il conferimento del posto di Presidente di Sezione.

Analogamente, sempre secondo il TAR per il Lazio, l’effetto lesivo degli interessi del candidato sarebbe stato condizionato dal verificarsi di due eventi incerti: il superamento del giudizio attitudinale e il mancato conferimento del posto, nonostante il giudizio positivo, a causa della preferenza accordata a un candidato in possesso di una maggiore anzianità di servizio, per come “interpretata” dal CPGA.

Il Consiglio di Stato non ha però condiviso le conclusioni del TAR.

Secondo il Giudice di secondo grado, il ricorso era da considerarsi ammissibile in conseguenza del fatto che la delibera impugnata avrebbe alterato l’ordine di ruolo stabilito dalle norme di legge di ordinamento della magistratura amministrativa, con effetti che non si esaurivano nel solo momento del passaggio dalla qualifica di Consigliere di Stato a quella di Presidente di sezione del Consiglio di Stato, ma che erano destinati ad operare per tutta la successiva progressione di carriera.

Nel merito, il Consiglio di Stato ha ritenute fondate sia la censura procedimentale che la censura sostanziale in ordine all’illegittimità della contestata delibera dell’organo di autogoverno.

Quanto alla prima, si è verificata una situazione per cui otto componenti dell’organo di autogoverno non hanno votato la delibera, pur partecipando alla seduta; gli stessi, una volta (correttamente) computati nel quorum strutturale, avrebbero dovuto essere computati però anche nel quorum funzionale o deliberativo, cosa non avvenuta.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, il quorum deliberativo, dato dalla «maggioranza dei voti espressi ivi compresi gli astenuti o le schede bianche» - ai sensi dell’art. 16, comma 5, del regolamento interno di funzionamento del Consiglio di Presidenza -, deve necessariamente ricomprendere tutti i tipi di astensione, ivi compreso il “non voto” espresso senza abbandonare l’aula; in altri termini, chi non vuole essere calcolato nel quorum deliberativo deve uscire dall’aula, altrimenti non può non essere computato tra i presenti.

Di conseguenza, il quorum deliberativo stesso avrebbe dovuto tenere conto anche degli otto presenti e astenuti (in quanto non votanti), così che il voto favorevole sulla delibera sarebbe stato in realtà espresso da una minoranza (sette su 15) e non dalla prescritta maggioranza.

Quanto al profilo sostanziale, il Giudice di appello ha statuito che con la «sterilizzazione» ai fini della nomina a Presidente di Sezione dell’anzianità nella qualifica di Consigliere di Stato nominato per concorso, fissata al 31 dicembre dell’anno precedente a quello di indizione di quest’ultimo, l’organo di autogoverno aveva disapplicato la norma di legge che tale anzianità di qualifica ha stabilito (art. 19, comma 1, n. 3, terzo periodo, della legge 27 aprile 1982, n. 186), con “un’operazione palesemente eccedente i limiti dell’interpretazione della norma, non consentita ad un organo amministrativo quale il Consiglio di presidenza della Giustizia amministrativa”, e violazione dell’art. 21 della medesima legge, il quale, nel disciplinare i requisiti per la nomina a Presidente di sezione del Consiglio di Stato, fa riferimento all’«anzianità di servizio», data dalla decorrenza giuridica nella qualifica, la quale deve a sua volta distinguersi dal concetto di “servizio effettivo”, a cui si riferisce l’art. 19, comma 1, n. 1).

La conseguenza è che l’ordine con cui il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa è chiamato a svolgere il «giudizio di idoneità» alle funzioni presidenziali presso il Consiglio di Stato è determinato dal tempo trascorso nella qualifica immediatamente precedente di Consigliere di Stato, senza possibilità di operare ulteriori distinzioni in via interpretativa.

LE DIVERSE DECLINAZIONI DELL’INTERESSE AD AGIRE

Il Giudice di primo grado ha fatto un’applicazione del criterio dell’interesse ad agire fondata sull’obiettivo specifico che la delibera interpretativa avrebbe potuto precludere al ricorrente.

Trattandosi invero di aspirante alla nomina di Presidente di sezione del Consiglio di Stato, la lesione avrebbe potuto verificarsi soltanto nel momento in cui fosse stata applicata, nell’atto di decidere tale nomina, la delibera interpretativa del CPGA, con esito infine sfavorevole per il ricorrente.

L’interesse coltivato non sarebbe stato dunque attuale.

Il Consiglio di Stato ha invece tenuto conto della disposizione di cui all’art. 21, comma 8 della L. n. 186 del 1982, secondo cui i magistrati amministrativi «possono rinunciare al turno di conferimento delle funzioni direttive previste dal secondo comma del presente articolo; il conferimento delle funzioni può essere disposto nei turni successivi, fermo il limite dei posti disponibili, con il consenso degli interessati e con collocamento in ruolo nella stessa posizione che avrebbero occupato in mancanza di rinuncia».

Tale norma determinerebbe, secondo il Giudice di appello, la possibilità che il soggetto più indietro nel ruolo di anzianità rispetto al ricorrente, dopo avere saltato il turno per il conferimento della qualifica di Presidente di Sezione, in conseguenza di una rinuncia, si possa avvalere successivamente della delibera contestata per "scavalcare" il Collega nell'anzianità di servizio, dopo essere stato nominato a sua volta Presidente di Sezione in un interpello successivo al suo.

In altri termini, la delibera interpretativa avrebbe consentito fin da subito, modificando la decorrenza giuridica della nomina del Consigliere di Stato concorsuale – di modo da posporla a quella del Consigliere di Stato entrato per anzianità dai TAR -, e tramite l’applicazione del citato art. 21, comma 8 della L. n. 186 del 1982, la possibilità che il “meno anziano” secondo le regole ordinarie potesse modificare, a suo vantaggio e a sua domanda, l’ordine in cui sono attualmente collocati i due magistrati.

L’attualità dell’interesse del ricorrente sarebbe dunque consistita nella necessità di rimuovere la delibera immediatamente, nel giudizio instaurato, al fine di consolidare la propria originaria precedenza nel ruolo rispetto all’altro magistrato, e allo stesso tempo impedirne l’inversione a vantaggio di quest’ultimo, dallo stesso ottenibile in base al vigente quadro ordinamentale.

Sempre secondo il Consiglio di Stato, in questa prospettiva, l’introduzione della nuova regola da parte della delibera interpretativa, se non annullata, si sarebbe nel frattempo consolidata secondo il regime proprio degli atti amministrativi, e dunque non sarebbe stata più contestabile in un eventuale successivo contenzioso.

In altri termini, il carattere ipotetico della lesione prospettata come derivante dalla delibera consiliare impugnata con ricorso, desunta dal TAR dall’incertezza dell’esito delle procedure di interpello a Presidente di Sezione, sarebbe eliso dal fatto che l’utilità perseguita attraverso l’annullamento della delibera consiliare consisteva nell’obiettivo vantaggio derivante dalla posizione in quel momento ricoperta nel ruolo organico della magistratura amministrativa.

Secondo il Consiglio di Stato, si tratterebbe di un’utilità autonomamente valutabile dal punto di vista giuridico, in una procedura di interpello ordinata sulla base non già di una selezione comparativa tra domande concorrenti, ma su un giudizio di idoneità alle funzioni direttive svolto per merito assoluto secondo l’ordine di ruolo, e mediante l’applicazione dei criteri fissati a livello di autogoverno (con la sopra citata delibera del consiglio di presidenza 22 ottobre 2010), a loro volta fondati sul riscontro di situazioni obiettivamente verificabili.

L’interesse del ricorrente è dunque strumentale ad impedire che la sterilizzazione in via di interpretazione amministrativa della norma di legge sulla decorrenza della qualifica del Consigliere di Stato reclutato per concorso diventi intangibile.

“Il carattere di attualità del menzionato interesse emerge in modo chiaro dal fatto che, sulla base delle precedenti considerazioni, lo scavalcamento del ricorrente nel ruolo avverrebbe senza necessità di ulteriori formali provvedimenti in applicazione della delibera, che la stessa sentenza ha definito autovincolante (nell’escludere la retrodatazione) e che è, quindi, anche autoapplicativa, e in grado di precludere ogni futura possibilità di contestazione in giudizio”.

Così il Consiglio di Stato.

IL PRECEDENTE DELLA CORTE COSTITUZIONALE

Pur nella pronuncia in diritto nel merito - con riforma della sentenza di rito emessa in primo grado -, a margine della sua motivazione il Consiglio di Stato ha tenuto a precisare che anche le ragioni sottostanti alla proposta di delibera poi approvata, consistenti nell'asserita esigenza di adeguare i criteri di progressione di carriera ai principi stabiliti per il personale della Polizia di Stato dalla Corte costituzionale, con la sentenza del 27 ottobre 2020, n. 224, erano da considerarsi infondate.

Nel caso della nomina nella qualifica di vice sovrintendente per merito straordinario (che si affiancava all'epoca dei fatti alla nomina per concorso), la sentenza della Corte aveva ritenuto contrastante con i principi di uguaglianza e di imparzialità dell’amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.) la frattura temporale, sfavorevole ai promossi per merito straordinario, tra data di immissione nella nuova qualifica e verificazione del fatto che aveva dato luogo al giudizio di merito straordinario.

Secondo il Consiglio di Stato, da un lato le due situazioni (nomina dei vice sovrintendenti della Polizia di Stato e nomina dei Consiglieri di Stato) non erano sovrapponibili, in quanto nel sistema di reclutamento dei secondi la "retroazione" della nomina a consigliere alla fine dell’anno precedente l’indizione del concorso risponderebbe all’esigenza di avvicinare (o di non distanziare eccessivamente) la decorrenza giuridica nella qualifica conseguita all’esito della selezione concorsuale all’epoca in cui è stata accertata la vacanza nei posti da coprire, e allo stesso tempo di riallineare la medesima decorrenza a quella derivante dagli altri due sistemi di reclutamento (per anzianità e per nomina governativa), con lo scopo "di evitare che i tempi della procedura concorsuale, ontologicamente più lunghi rispetto alle altre due modalità di reclutamento previste dall’art. 19 della legge 27 aprile 1982, n. 186, vadano a detrimento di uno dei sistemi di selezione", anche in considerazione del fatto che pure i Consiglieri di Stato provenienti dai Tribunali amministrativi regionali, ex art. 19, comma 1, n. 1), della legge 27 aprile 1982, n. 186, beneficiano di una retrodatazione della nomina a consigliere di Stato alla data della delibera del Consiglio di presidenza "pur in assenza di una base normativa".

Sotto altro profilo, suggerisce sempre il Consiglio di Stato, mentre i sovrintendenti promossi per merito straordinario si erano distinti "per l’eccezionalità delle doti mostrate in occasione di particolari operazioni di servizio", e dunque non meritavano di essere "scavalcati" dai concorsuali, nella nomina a Consigliere di Stato, "l’obiettivo elemento differenziatore che contraddistingue il canale di reclutamento di carattere concorsuale in quest’ultima qualifica rispetto agli altri due" parrebbe giustificare una eventuale diversità di trattamento a favore dei concorsuali stessi.

D'altra parte, continua sempre il Giudice di appello, il medesimo canale concorsuale è aperto anche agli appartenenti alle altre due categorie, tra cui in primis i magistrati di Tribunale amministrativo, come a dire che chi vuole usufruire della decorrenza di anzianità di servizio più favorevole prevista dalla norma non subisce alcuna preclusione, in tal senso.

Basta vincere il concorso.