SOSTITUZIONE INTERNA DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO NEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESA

Le disposizioni che consentono nella fase dell’esecuzione del contratto la modificabilità soggettiva del raggruppamento solo in tassative, eccezionali, ipotesi, ora estese anche alla fase pubblicistica di gara, rispondono ad una duplice esigenza, fortemente avvertita sia a livello nazionale che a livello europeo:

- di evitare, da un lato, che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto, del quale non abbia potuto verificare i requisiti, generali o speciali, di partecipazione, in conseguenza di modifiche della composizione del raggruppamento avvenute nel corso della procedura ad evidenza pubblica o nella fase esecutiva del contratto;

- di tutelare, dall’altro, la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale.

Nella sola fase dell’esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h), del d. lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione.

L’ART. 48, COMMI 17, 18 E 19-TER, DEL D.LGS. N. 50 DEL 2016, SECONDO L'ADUNANZA PLENARIA, CONSENTE LA SOSTITUZIONE MERAMENTE INTERNA DEL MANDATARIO O DEL MANDANTE DI UN RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE CON UN ALTRO SOGGETTO DEL RAGGRUPPAMENTO STESSO IN POSSESSO DEI REQUISITI, ANCHE NELLA FASE DI GARA, MA SOLO NELLE IPOTESI DI FALLIMENTO, LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA, AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA, CONCORDATO PREVENTIVO O DI LIQUIDAZIONE O, QUALORA SI TRATTI IMPRENDITORE INDIVIDUALE, DI MORTE, INTERDIZIONE, INABILITAZIONE O ANCHE LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE.

E' CONSENTITA POI, PIU’ INGENERALE, LA SOSTITUZIONE, SEMPRE INTERNA, PER ESIGENZE RIORGANIZZATIVE DELLO STESSO RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE, A MENO CHE –  IN COERENZA CON QUANTO PREVEDE, PARALLELAMENTE, IL COMMA 19 PER IL RECESSO DI UNA O PIU' IMPRESE RAGGRUPPATE – QUESTE ESIGENZE NON SIANO FINALIZZATE AD ELUDERE LA MANCANZA DI UN REQUISITO DI PARTECIPAZIONE DI GARA.

L’EVENTO CHE CONDUCE ALLA SOSTITUZIONE MERAMENTE INTERNA DEVE ESSERE PORTATO DAL RAGGRUPPAMENTO A CONOSCENZA DELLA STAZIONE APPALTANTE PER CONSENTIRLE, SECONDO UN PRINCIPIO DI SOSTITUIBILITA’ PROCEDIMENTALIZZATA A TUTELA DELLA TRASPARENZA E DELLA CONCORRENZA, DI ASSEGNARE AL RAGGRUPPAMENTO UN CONGRUO TERMINE PER LA RIORGANIZZAZIONE DEL PROPRIO ASSETTO DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA O LA PROSECUZIONE DEL RAPPORTO CONTRATTUALE (Adunanza plenaria n. 10/2021)

La giurisprudenza del Consiglio di Stato è ferma nell’escludere la modifica del raggruppamento temporaneO di imprese con l’addizione di un soggetto esterno, essendo consentita in sede di gara solo quella c.d. per sottrazione (interna), per ragioni riorganizzative tutte interne allo stesso raggruppamento, e ora, eccezionalmente, per la sola fase esecutiva, anche per il venir meno, eventualmente, di uno dei requisiti di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50 del 2016 in capo ad una delle imprese partecipanti.

La sostituzione esterna non è consentita né per la figura della mandataria né per quella della mandante e, in senso contrario, non assume alcun rilievo sul piano letterale la diversa formulazione del comma 17 al rispetto al comma 18 dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché il riferimento del comma 18 all’operatore economico “subentrante” non allude certo all’ingresso nel raggruppamento di soggetto esterno, ma semplicemente alla struttura stessa del raggruppamento, che presuppone una pluralità di mandanti, e al subentro, appunto, di un mandante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità ad altro mandante, salvo l’obbligo, per il mandatario, di eseguire direttamente le prestazioni, direttamente o a mezzo degli «altri mandanti», purché abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori e ai servizi o fornitura «ancora da eseguire».

La disposizione del comma 18 correttamente interpretata intende disciplinare la prosecuzione del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e i rimanenti soggetti del raggruppamento, mandatario e mandanti, non certo – e quasi surrettiziamente – introdurre ab externo un terzo soggetto mandante nell’esecuzione di un rapporto contrattuale tra l’originario raggruppamento aggiudicatario e la stazione appaltante.

La stessa conclusione vale a fortiori per il comma 17, in rapporto alla figura della mandataria, centrale nell’esecuzione dell’appalto, essendo necessario costituire un nuovo rapporto di mandato, ai sensi dei commi 12 e 13 del medesimo art. 48, nella «prosecuzione del rapporto» tra i medesimi soggetti, esclusa, appunto, la mandataria colpita dall’evento ostativo, da sostituirsi con uno dei mandanti, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Altrimenti, non sussistendo tali condizioni, così come ancora prevede l’ultimo periodo del comma 17 novellato dal d. lgs. n. 56 del 2017, la «stazione appaltante deve recedere dal contratto».

Le disposizioni dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016 non intendono certo “sanzionare” gli altri incolpevoli partecipanti al raggruppamento, che non abbiano alcuna responsabilità nell’evento che ha colpito la mandataria o la mandante, né avvilire il principio dell’iniziativa economica, sancito dall’art. 41 Cost., con l’esclusione del raggruppamento al quale viene impedito di ricorrere ad una sostituzione aggiuntiva, mediante l’inserzione di un soggetto nuovo, ma semplicemente regolare la prosecuzione del rapporto contrattuale, o – in forza di quanto prevede ora il comma 19-ter – anche della gara, con il raggruppamento in cui un’impresa partecipante, mandataria o mandante, sia stata raggiunta da un evento eccezionale, che impedisce la sua partecipazione alla fase della gara o all’esecuzione del contratto.

È semmai l’aggiunta di un soggetto esterno all’originario raggruppamento a ledere non solo l’interesse pubblico al corretto svolgimento della gara e alla trasparenza nell’esecuzione del contratto aggiudicato al contraente più affidabile, ma anche lo stesso interesse alla concorrenza, tutelato dall’art. 41 Cost., degli altri partecipanti alla gara, che devono concorrere a parità di condizioni con soggetti che, tendenzialmente, abbiano preso parte a tutte le sue fasi a tutela della trasparenza e, insieme, della concorrenza stessa.

Rispetto a questi interessi, ben delineati dalla Corte di Giustizia nella propria giurisprudenza e dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2020, l’interesse del raggruppamento è senz’altro recessivo e non può prevalere per un malinteso senso della concorrenza che, paradossalmente, produrrebbe effetti anticoncorrenziali a livello più generale.