Alcune riflessioni su riforma della giustizia e separazione delle carriere

E’ stato in via definitiva approvato al Senato il disegno di legge costituzionale, a firma del(la) Presidente del Consiglio e del ministro della Giustizia, riguardante “Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte Disciplinare…” che prevede: 1) la c.d. “separazione delle carriere” tra magistrati giudicanti e requirenti; 2) l’istituzione di due CSM (rispettivamente per i magistrati requirenti e i giudicanti) ; 3) un’ Alta Corte Disciplinare.

Poiché la legge non è stata approvata a maggioranza dei due terzi del Parlamento, occorrerà attendere tre mesi per l’eventuale (molto probabile) referendum “confermativo” o “oppositivo” (se ne dà opposta definizione a seconda che a qualificarlo sia la maggioranza parlamentare che ha scritto la riforma o la minoranza che l’ha contrastata), privo comunque di quorum (la circostanza avrà effetti sul risultato referendario).

Separazione delle carriere.

L’art 104 della Costituzione, che stabiliva che “la magistratura costituisce un (unico) ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere” è stato integrato con la dicitura “ed è composto dalla carriera giudicante e da quella requirente”.

Non è azzardato sostenere che, più che la separazione delle carriere, è stata di fatto introdotta la separazione della magistratura, considerato che al posto dell’unico CSM vengono  previsti due  CSM: uno relativo ai magistrati giudicanti e l’altro ai magistrati requirenti, che avranno concorsi di accesso diversi, carriere diverse e in nessun modo intercambiabili, valutazione professionali diverse.

Insomma, la Magistratura è stata di fatto scissa in due: Magistratura giudicante, con un proprio CSM e Magistratura requirente, con un proprio CSM.

Rimane da chiedersi le ragioni che hanno portato a questa modifica costituzionale la quale sempre, e di sicuro questa volta, come è stato autorevolmente scritto, ha l’obiettivo di mutare gli equilibri istituzionali in favore di un potere a scapito di un altro.

La Corte Costituzionale, nel giudizio di ammissibilità della richiesta di referendum popolare sull’abrogazione di  alcune disposizioni o parti di disposizioni dell’Ordinamento giudiziario in tema di passaggio dalle funzioni giudicanti alle requirenti o da queste a quelle, con la sentenza n. 37 del 2000 (in senso conforme la sentenza n. 58 del 2022) si esprimeva nei termini dell’ammissibilità giacché “la Costituzione, pur considerando la Magistratura un unico Ordine, soggetto ai poteri dell’unico CSM, non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di un’unica carriera o di carriere separate fra i magistrati addetti rispettivamente alle funzioni giudicanti o requirenti, o che impedisca limitare o di condizionare più o meno severamente il passaggio dello stesso magistrato, nel corso della sua carriera, dall’una all’altra funzione”.

Secondo i supremi giudici, dunque, nulla impediva che si potesse limitare o condizionare il passaggio dei magistrati da una funzione all’altra oppure dare luogo a carriere separate, purché all’interno dell’unità della Magistratura governata da un unico CSM. 

Coerentemente al sopradescritto dictum, con la legge  Cartabia del 2022 (che ha portato a estreme conseguenze la legge Castelli del 2006) si sceglieva così di dettagliare le forme e i tempi del  mutamento delle funzioni, e cioè del passaggio dei magistrati dalle funzioni requirenti a quelle giudicanti o da quest’ultime alle prime.

Si è così previsto che il magistrato che esercita la funzione requirente oppure quella giudicante può cambiarla in quella diversa una sola volta nel corso dei primi dieci anni della sua carriera ma alla condizione tassativa di traslocare in altra sede territoriale (ad es. dalla Lombardia al Piemonte o alla Liguria o ad altra regione; v ’è da dire incidentalmente come i passaggi di funzione interessino attualmente in via residuale meno del 4% dei magistrati e cioè 30/40 su un organico di circa 10.000).

Magistrati distinti solo per funzione, giudicante e requirente, dunque, tutti e due governati dall’unico CSM.

Senonché tale indicazione del supremo giudice si è voluta abbandonare in favore di una modifica della normativa costituzionale, il cui punto nevralgico è l’istituzione di un ulteriore, distinto (da quello dei magistrati giudicanti) CSM, chiamato a governare la diversa posizione e carriera dei PM.

Nella lettura propagandistica che se ne fa, tale revisione costituzionale avrebbe la finalità di evitare la confusione e commistione dei ruoli tra magistrati requirenti e giudicanti, a garanzia - si dice - del diritto dell’imputato a essere giudicato da un magistrato organicamente diverso da quello che lo ha investigato ed accusato.

Tale asserita preoccupazione in realtà non ha motivo di essere solo che si ponga mente al fatto che a legislazione vigente nell’ambito del processo l’imputato non corre in nessun momento il rischio di vedere il suo inquisitore (magistrato inquirente) sedere nel banco di chi successivamente sia chiamato ad esprimersi nei suoi confronti in termini di colpevolezza o innocenza (magistrato giudicante). 

Ma, si obietta da parte dei nuovi legislatori, la separazione delle carriere (rectius: della Magistratura ) è imposta o comunque deriva o comunque è una conseguenza del  riformato (con Legge costituzionale 23.11.1999, n. 2) art 111 della Costituzione che, come è noto, stabilisce che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo, nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale.

Il giudice terzo, secondo tale lettura della norma costituzionale, non può che essere un giudice separato anche da un punto di vista per così dire ordinamentale dal PM, un giudice che dunque sia inquadrato in un CSM  diverso dall’altro, destinato a governare la carriera del magistrato inquirente, giacché solo con tale separazione si evita il rischio (o addirittura l’evenienza) che la collocazione comune nella stessa struttura giurisdizionale produca risultati decisori condizionati (a favore dell’accusa, si dice maliziosamente, sebbene solo a fior di labbra).

Orbene, non c’è dubbio che esistano ordinamenti giuridici in cui il magistrato giudicante anche sul piano della sua collocazione ordinamentale è distinto da quello requirente (e forse dovrebbe meglio dirsi inquirente).

Ma non esiste un modello unico di PM e contano le tradizioni giuridiche diverse dei vari paesi. 

La nostra costituzione, caduto il fascismo e nata la Repubblica, ha deliberatamente scelto l’unità della magistratura, formata da giudicanti ed inquirenti, con un unico CSM che ne tutela indistintamente l’indipendenza esterna da altri poteri.

E dunque, a legislazione vigente, la terzietà del giudicante rispetto al requirente (il primo distinto dal secondo in ragione delle diverse funzioni in quel momento esercitate), indica solamente quella che è stata definita in maniera pertinente la sua neutralità processuale (meglio: neutralità nel processo ).

Sulla indipendenza e neutralità del giudice, Carlo Mezzanotte in un libro a più voci (“Magistratura, CSM e principi costituzionali”) non a caso scriveva “..il giudice deve essere indipendente proprio nella misura in cui la funzione a cui è chiamato deve essere oggettiva e neutrale, e viceversa se la funzione del giudice perde oggettività e neutralità…..resta incerto il fondamento giustificativo" (della indipendenza).

Tale neutralità indica quindi esclusivamente la necessità che il giudicante, nel decidere una questione sottoposta per la prima volta alla sua attenzione, con una postura neutrale (cioè indifferente agli interessi in causa e non pregiudicata – in applicazione del regime tassativo ed insuperabile delle incompatibilità - da precedenti sue prese di posizioni sulla medesima res judicanda), deve scrupolosamente osservare le regole che presidiano il processo in modo da indirizzarlo verso l’esito di una corretta (ma, ove non accada, contrastabile attraverso i mezzi ordinari di impugnazione) ed imparziale (in modo assoluto) applicazione del diritto al caso in oggetto.

La neutralità di cui qui si discute si può definire nei termini di un vero e proprio percorso processuale che si snoda attraverso le varie stazioni che via via presidiano l’effettivo contraddittorio paritario tra le parti, la cui violazione comporta la nullità dell’atto e/o la inutilizzabilità della prova.

Tale percorso  approda da ultimo a una decisione che, sulla base del materiale probatorio legittimamente raccolto, motivi esplicitamente, tramite argomentazioni convincenti e soprattutto aderenti alla realtà dei fatti emersi in causa, le ragioni poste alla base del giudizio di colpevolezza o di innocenza.

Questo è ciò che ci si aspetta dal giudizio, che sia l’esito di una verifica imparziale delle ragioni delle parti, non altro, certamente non che il giudicante sia necessariamente terzo in sede  ordinamentale, materia indifferente alle aspettative del giudicando.

Insomma, non è l’appartenenza alla stessa carriera dei magistrati requirenti e giudicanti ciò che è in discussione, non il (pre)giudizio che deriverebbe all’imputato dall’appartenenza (vicinanza: secondo gli interessati detrattori) del suo giudice allo stessa carriera di chi lo ha inquisito.

Questa sospettata vicinanza è meno che un’opinione, è solo un’ inutile ed infondata maldicenza, smentita, oltre che da ragioni deontologiche afferenti al dovere di integrità e lealtà di chi è preposto alla funzione giudicante, dalla realtà dei fatti, che vedono percentuali pressoché equivalenti del numero delle sentenze di condanna (semplificando: che vedono accolte le richieste dei PM) e di quelle di assoluzione (con la stessa semplificazione: che rigettano le richieste di condanna dei PM).

Per non dire che, a seguire tale logica, si imporrebbe che i giudici di primo grado appartengano ad una struttura ordinamentale diversa da quelli dei giudici dell’impugnazione e quest’ultimi ad un’altra diversa dai giudici di legittimità; tutti, anche nella riforma in oggetto, invece inalterabilmente stretti in una immodificata (almeno fino ad ora) colleganza.

Istituzione di due CSM.

Ma se l’attuale quadro normativo già prevede la distinzione dei magistrati per funzione e non vi sono elementi sistematici per ritenere obbligata la strada della separazione anche ordinamentale delle carriere, perché mai è stato istituito un secondo CSM riguardante quella, che sarà del tutto diversa, dei magistrati inquirenti?

E, soprattutto, quali le conseguenze di tale modifica costituzionale?

Intanto il magistrato inquirente, voluto e configurato dal costituente con le stesse garanzie di indipendenza dei giudici, viene sottratto alla comune cultura della giurisdizione, che non è una “vuota astrazione”, ma una delle ragioni (di certo la principale, data la natura di parte pubblica imparziale vincolata solamente alla legge, all’osservanza della quale egli “veglia” come “alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello stato, delle persone giuridiche e degli incapaci”) che gli impongono, nell’investigare, di “svolge(re) altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini” (è l’art 358 c.p.p. che, nel disciplinare l’attività di indagine del PM, gli impone anche quest’obbligo investigativo) e, all’esito del processo, ove verifichi l’assenza di prove a carico dell’imputato, di chiederne l’assoluzione.

Il sopracitato art 358 c.p.p. in effetti non è stato modificato o abrogato, ma è facile prevedere che chi ne lamenta oggi la sostanziale disapplicazione (ingiustamente, occorre dire, ove si considerino tutte le numerosissime volte in cui il PM chiede l’archiviazione della posizione dell’indagato) si troverà nella condizione di vedere realizzato, a riforma costituzionale eventualmente confermata dal referendum, per davvero il tono marcatamente e unidirezionalmente inquisitorio delle investigazioni.

Insomma l’eterogenesi dei fini: un Pm oggi accusato di avere troppi poteri declinati in senso accusatorio che ne assommerebbe, nella sua solitudine ordinamentale, tutti gli altri derivanti da una funzione inevitabilmente destinata ad essere  esercitata con l’obiettivo prevalente della condanna dell’imputato  (l’abito fa sempre il monaco e quello che vestirà il nuovo PM sarà del tutto diverso da quello finora indossato). 

Ma l’esondare di un tale potere solitario, sottratto alla contaminazione derivante dalla comune cultura giurisdizionale che fino ad oggi lo caratterizzava, non è sostenibile da quella parte del potere politico già oggi incline a contestarne  l’eccedenza, cosicché è inevitabile che esso sia destinato ad essere fortemente imbrigliato (non a caso l’attuale Ministro della Giustizia così si è espresso: “la riforma fa recuperare alla politica il suo primato costituzionale”).

E la strada che si riesce ad intravvedere in favore di tale reclamato recupero della primazia della politica (che vi sono fondati timori che possa essere percorsa in modo squilibrato) è quella che porta al drastico ridimensionamento dei poteri del PM attraverso la sua sottoposizione al potere esecutivo.

Il ministro della Giustizia non per caso ha detto: “ Il PM deve essere garante della legalità delle indagini della polizia giudiziaria, come accade in Gran Bretagna, dove è nata la democrazia”.

La conseguenza logica (comunque lasciata intravvedere come direzione di marcia) di tale asserzione è quella sopra paventata, giacché le indagini in tale prospettiva non le dirigerebbe più il PM (secondo quanto attualmente recita l’art 327 c.p.p., che può però essere modificato con legge solo ordinaria) ma la polizia, con il risultato che alla stessa potranno essere dati ordini esecutivi di muoversi in una direzione investigativa piuttosto che nell’altra, come pure di astenersi da indagini che si vuole che non si compiano.

Il PM mero garante della legalità delle indagini di polizia diverrebbe una figura evanescente, direttamente condizionata da un organo sulla cui autonoma individuazione della “notitia criminis” come pure sulle successive investigazioni egli non ha potere o quantomeno poteri residui.

Insomma, lo scenario alternativo che si prospetta è:

a) un PM autoreferenziale dotato di fortissimi poteri e sempre più curvato, in ragione della sua solitaria collocazione e della dismessa comune cultura giurisdizionale, verso investigazioni finalizzate alla condanna dell’indagato/imputato;

b) un PM esautorato dei suoi poteri di iniziativa investigativa e disciplinante solamente il traffico della polizia giudiziaria, di cui è facile prevedere l’eterodirezione.

Comunque li si consideri, esiti non solo assai insoddisfacenti ma allarmanti per lo squilibrio dei poteri che la Costituzione repubblicana volle invece assolutamente equilibrati. 

Si può, in definitiva, dire che la magistratura nel suo complesso ne esce assai indebolita quanto a autonomia e indipendenza.

Ed infatti, oltre al vulnus  prodotto in sé e per sé dalla creazione di un CSM dei PM separato da quello dei Giudici, si è scelta, ad aggravare irreparabilmente il quadro, la strada di sorteggiare i magistrati che di tali organi di autogoverno faranno parte  nella quota prevista.

Si è insomma sottratto ai magistrati inquirenti e giudicanti il potere di scegliere i propri rappresentanti presso l’organo di autogoverno (qualcosa di inaudito: un organo costituzionale in cui l’elettorato attivo non può scegliere l’elettorato passivo! ), con la conseguenza che sarà il caso (parola terribile ) a determinarne la composizione.

E ciò, peraltro, mentre i laici che faranno parte dei due CSM, espressi dal mondo politico, saranno sì anch’essi sorteggiati ma all’interno di elenchi  preventivamente compilati (senza potersi escludere che siano aggiustati) dal Parlamento stesso (teoricamente nel numero esattamente corrispondente a quanti - e quali - dovranno essere eletti).

La giustificazione per il sorteggio “puro” previsto, come si è detto, per i magistrati sarebbe la necessità di debellare le “correnti” che attraversano il CSM.

Le stesse, contro una vulgata corrente che ne ha sottolineato solamente le pratiche lottizzatorie - che ci sono state e che vanno decisamente condannate -, hanno contribuito nel corso dei decennio ad un ampio dibattito sull’organizzazione (più o meno verticistica; più o meno aderente al principio del giudice naturale precostituito secondo criteri oggettivi non manipolabili dai vertici dell’ufficio; più o meno intransigente nella difesa dell’indipendenza esterna dell’istituzione e di quella interna dei singoli magistrati, ecc.) degli uffici giudiziari e su tutti i complessi temi della giurisdizione. 

Il sorteggio in ogni caso, a tutto concedere, non eliminerà che  interessi opachi della stessa natura di quelli oggi giustamente stigmatizzati - in primis le nomine talora spartitorie alle cariche dirigenziali degli uffici giudiziari - possono coagularsi  intorno ai nuovi centri di potere, e questa volta in modo che si può temere addirittura ancor meno trasparente perché fondati esclusivamente su prossimità strettamente personali, al di fuori di qualsiasi dibattito ideale, quale è quello che ha animato ed attraversato nobilmente il CSM fin dal suo insediamento.

ALTA CORTE DISCIPLINARE.

I due CSM sono spogliati dell’attribuzione disciplinare che viene, ex novo, assegnata all’Alta Corte Disciplinare, un organo estraneo all’organizzazione, composta da 15 giudici: a) sei magistrati giudicanti e tre requirenti estratti a sorte tra gli appartenenti alle rispettiva categorie con almeno venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità; b) tre professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati di indicazione parlamentare estratti a sorte da un elenco di soggetti in possesso di tali requisiti ; c) tre nominati dal Presidente della Repubblica tra quelli aventi i requisiti sub b).

Il presidente di tale Alta Corte Disciplinare viene eletto tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica o estratti a sorte dall’elenco compilato dal Parlamento.

Contro le sentenze emesse dall’Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione soltanto dinanzi alla stessa Corte senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata.

E dunque, la materia disciplinare viene attribuita a un organo estraneo all’organizzazione giudiziaria, come se quest’ultima non fosse in grado di esercitarla, come avviene nelle altre magistrature (amministrativa, contabile, militare) così come nella PA e in tutti gli ordinamenti professionali.

E ciò nonostante la Corte Costituzione  con la sent. n. 100 del 1981, pur respingendo l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 18 del r.d.l 31.5.1946, n. 511 (responsabilità disciplinare dei magistrati) avanzata con ordinanze dalla sezione disciplinare del CSM, abbia avuto a precisare che l’applicazione delle sanzioni disciplinari, volte ad assicurare il regolare svolgimento della funzione giudiziaria, non va ricercata, come per gli impiegati pubblici, nel rapporto di supremazia speciale della pubblica amministrazione verso i propri dipendenti, essendo fondata direttamente sulla legge

E dunque l’istituzione della nuova autorità disciplinare fuori del perimetro giurisdizionale finisce oggettivamente per snaturarne la natura.

L’obiettivo non è chiaro, un indizio potendo ricavarsi dalla circostanza che i magistrati che ne faranno parte dovranno essere sorteggiati a sorte da quelli che svolgano o abbiano svolto funzione di legittimità (“cassazionisti”), quasi a ribaltare il principio secondo cui i magistrati si distinguono solo per funzioni e non per collocazione gerarchica.

Ma la norma che lascia addirittura basiti è quella relativa alla circostanza che contro le sentenze emesse dalla Corte Disciplinare in prima istanza si potrà fare appello solo alla stessa Corte, pur senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a deliberare la decisione impugnata.

Si sarebbe così inteso escludere il ricorso alla Corte di Cassazione, che invece deve potere essere percorribile giacché non è stato modificato l’art 111 della Cost. nella parte in cui assume che contro le sentenze (e quelle dell’Alta Corte sono sentenze) è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge.

Altri sostengono che il ricorso potrà svolgersi solo nei limiti e con i limiti inerenti alla giurisdizione, come per le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti.

Insomma, come è stato scritto, anche la riforma disciplinare, espressione, in uno con le altre modifiche sopra descritte, di una ingiustificata (ma che si comprende benissimo, solo che si considerino i ripetuti attacchi proveniente da una precisa parte politica) volontà punitiva nei confronti” della magistratura, produrrà “più incertezze di quanti nodi problematici, veri o presunti, saprà sciogliere”.