(Anno 2023) ILLECITO EDILIZIO, ACQUISIZIONE AL PATRIMONIO COMUNALE E DOVERI DEI RESPONSABILI

Sotto il profilo amministrativo, a seguito della commissione di un illecito edilizio, il Comune è titolare dei poteri previsti dagli articoli 27 (demolizione di ufficio delle opere abusive) e 31 (ordine di demolizione) del d.P.R. n. 380 del 2001.

Se il responsabile non ottempera all’ordine di demolizione entro il termine perentorio di 90 giorni, si verificano le conseguenze previste dai commi 2, 3 e 4 del testo originario dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 ed aventi per oggetto le opere abusive, nonché quelle previste dai commi 4-bis, 4-ter e 4-quater, introdotti nell’articolo 31 con la legge n. 164 del 2014, relative all’irrogazione delle sanzioni pecuniarie.

Il responsabile dell’illecito, il proprietario ed i suoi aventi causa hanno sempre il dovere di rimuoverne le conseguenze.

Gli stessi, in particolare, fino a quando scade il termine fissato nell’ordinanza di demolizione, hanno il dovere di effettuare la demolizione, che, se viene posta in essere, evita il trasferimento della proprietà al patrimonio pubblico.

Quando poi il termine per demolire è scaduto infruttuosamente, e tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/01 o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza, i destinatari dell’ordinanza di demolizione sono responsabili di un secondo illecito di natura omissiva, che comporta, da un lato, la perdita ipso iure della proprietà del bene con la conseguente e connessa irrogazione della sanzione pecuniaria e, dall’altro, la novazione oggettiva dell’obbligo propter rem, perché all’obbligo di demolire il bene si sostituisce l’obbligo di rimborsare l’Amministrazione, per le spese da essa anticipate per demolire le opere abusive entrate nel suo patrimonio, risultanti contra ius (qualora essa non abbia inteso eccezionalmente utilizzare il bene ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.P.R.n. 380 del 2001).

Decorso infine il termine per demolire, qualora l’Amministrazione non decida di conservare il bene, resta la possibilità di un’ulteriore interlocuzione con il privato per un adempimento tardivo dell’ordine di demolire, che non comporta il sorgere di un diritto di quest’ultimo alla “retrocessione” del bene, né fa venire meno la sanzione pecuniaria irrogata, ma può evitargli, da un lato, la perdita dell’ulteriore proprietà sino a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita se non è già stata individuata in sede di ordinanza di demolizione, nonché gli eventuali maggiori costi derivanti dalla demolizione in danno.

Il proprietario non ha dunque alcun diritto a porre in essere la demolizione dopo la scadenza del termine dei 90 giorni, spettando alla discrezionalità dell’Amministrazione di valutare se coinvolgerlo ulteriormente nella demolizione.

Per quanto infine riguarda la natura degli illeciti edilizi previsti dalle lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, va evidenziata la diversità delle qualificazioni rilevanti nel diritto penale e nel diritto amministrativo.

Sotto il profilo penale il termine di prescrizione del reato edilizio comincia a decorrere dalla data di ultimazione delle opere.

Si tratta di reato istantaneo che protrae la sua DIMENSIONE illecita, ai fini dell’inizio del termine di prescrizione, fino all’interruzione o all’ultimazione dei lavori, e la cui condotta ha natura commissiva, mentre sotto il profilo amministrativo l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta un illecito di natura omissiva che si aggiunge a quello di natura commissiva, consistente nella realizzazione delle opere abusive, e che comporta la perdita del diritto di proprietà. 

L’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva). (Adunanza Plenaria n. 16 del 2023)

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, oltre a chiarire l’ambito applicativo dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, ha evidenziato la soluzione di due ulteriori dubbi di natura interpretativa.

In primo luogo, con riferimento alla posizione del nudo proprietario che sia stato coinvolto nella commissione dell’illecito edilizio, è stato specificato che il Comune deve emanare l’ordine di demolizione (e poi l’atto di acquisizione) anche nei confronti di costui, sia nel caso in cui sia divenuto tale dopo l’abuso, sia nel caso in cui fosse già titolare del diritto reale al momento dell’abuso.

Invero, posto che gli ordini di demolizione di costruzioni abusive, avendo carattere reale, prescindono dalla responsabilità del proprietario o dell’occupante l’immobile, applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato, soccorrono nel senso dell’interpretazione sposata dall’Adunanza plenaria plurimi ordini di considerazioni:

- il nudo proprietario di un terreno non perde la disponibilità del bene, sebbene concesso in usufrutto a terzi;

- la giurisprudenza della Cassazione riconosce la legittimazione del nudo proprietario ad agire in giudizio contro tutti coloro che mettono in atto ingerenze sulla cosa oggetto di usufrutto;

- il nudo proprietario può opporsi alla realizzazione, sull’immobile concesso in usufrutto, di opere abusive, e può agire direttamente, o per via giudiziale, per procedere al ripristino dello stato dei luoghi;

- l’ordine di demolizione – allorquando sia emesso nei confronti del nudo proprietario, oltre che nei confronti dell’usufruttuario autore dell’illecito - radica un dovere in capo allo stesso nudo proprietario, consentendogli di attivarsi per ripristinare l’ordine giuridico violato dal responsabile dell’abuso e per evitare di perdere il proprio diritto reale a causa dell’illecito comportamento altrui.

In secondo luogo, con riferimento alla sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 – sanzione di natura afflittiva, applicata nel caso di inottemperanza all’ordinanza di demolizione, la cui ratio si basa anch’essa sull’esigenza di salvaguardare i valori tutelati dagli articoli 9, 41, 42 e 117 della Costituzione, e con l’intento di stimolare il responsabile ad eliminare le conseguenze dell’illecito edilizio -, la stessa non può essere irrogata nei confronti di chi, prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore.

In caso contrario, infatti, l’irrogazione di tale sanzione si porrebbe in contrasto con il principio di irretroattività, desumibile nella materia sanzionatoria dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981, con il principio di certezza dei rapporti giuridici e con il principio di tipicità e di coerenza, sottostanti alla circostanza per cui con il decorso del termine di 90 giorni di cui all’ordine di demolizione si consuma definitivamente la fattispecie di illecito omissivo, e non può dunque applicarsi l’ulteriore sanzione pecuniaria stabilita da una legge entrata in vigore successivamente allo scadere del termine per ottemperare e che è stata concepita proprio per evitare un’omissione che si è in realtà già verificata e che non è più in atto.