ATI di professionisti e stipula del contratto: facoltà di rifiuto della stazione appaltante e buona fede

TAR Veneto, sentenza n. 1577 del 17 ottobre 2022 

IL CASO E LA DECISIONE

Nell’ambito del Programma di Riqualificazione Urbana per Alloggi a Canone Sostenibile a Venezia, è stata bandita una procedura di appalto per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare e definitiva delle opere relative al predetto Programma.

Un’ATI di professionisti si è aggiudicata la gara sia in via provvisoria che definitiva, ma la stazione appaltante si è rifiutata di stipulare il contratto e, dopo poco tempo, ha pubblicato un nuovo bando di gara relativo alle medesime prestazioni aggiudicate dall’ATI.

E così, i professionisti originari aggiudicatari hanno proposto ricorso al TAR, chiedendo il risarcimento dei costi e delle spese sostenuti per la partecipazione alla gara, oltre che per la gestione del personale, e il mancato utile che sarebbe derivato dall’aggiudicazione.

Il TAR, dopo aver superato alcune eccezioni di rito, è entrato nel merito della questione e ha rilevato che il disciplinare di gara conteneva una norma attributiva della facoltà di non stipulare il contratto, senza il riconoscimento di alcun risarcimento. Al momento della presentazione delle offerte, l’ATI avrebbe accettato anche tale clausola, riconoscendo alla stazione appaltante la suddetta facoltà di rifiutare la stipulazione.

Tuttavia, il Giudice adito ha ritenuto che tale atto è contrario alle regole di correttezza e buona fede. 

In particolare, secondo il TAR, la clausola che ammette la semplice facoltà per la stazione appaltante di non stipulare il contratto e di non riconoscere il risarcimento del danno configura una mera condizione potestativa, da ritenere nulla perché in contrasto con il principio della buona fede, in quanto autorizzante un recesso ingiustificato dalle trattative, e con il canone del buon andamento amministrativo, dal momento che consente alla stazione appaltante di agire senza rispondere delle conseguenze delle proprie scelte.

Il TAR ha aggiunto, poi, che anche ai contratti della pubblica amministrazione è applicabile l’art. 1229 c.c., che prescrive la nullità delle clausole di esonero da responsabilità.

In altre parole, secondo il Giudice di primo grado, accettare una clausola che ammette la facoltà di non stipulare il contratto escludendo la tutela risarcitoria, corrisponde ad un atto abdicativo del diritto alla tutela giurisdizionale, che crea uno schermo alla responsabilità amministrativa in violazione degli artt. 28 e 97 Cost. 

E così, rilevando la nullità della clausola e la responsabilità della stazione appaltante, il TAR ha accertato che i ricorrenti aggiudicatari avevano maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, non inficiato da loro colpa.

Difatti, la procedura era giunta alla fase finale e l’affidamento poteva ritenersi consolidato, tanto da ammettere al riconoscimento di un risarcimento.

Alla luce di ciò, il TAR ha ritenuto accertato il danno emergente dovuto a spese per trasferte e spese notarili per la costituzione dell’ATI, mentre sono stati ritenuti sforniti di prova i danni inerenti ai costi per il personale e al lucro cessante derivante dalle opportunità lavorative perse.

SPUNTI DI RIFLESSIONE

La sentenza in commento risulta di particolare interesse in quanto interseca tematiche di diritto amministrativo e di diritto civile, in materia di clausole contrattuali di esonero da responsabilità e condizioni meramente potestative, legate alla possibilità per la stazione appaltante di rifiutare la stipula del contratto con l’aggiudicatario di una procedura di appalto.

La decisione qui annotata, sebbene sia breve nella sua estensione, contiene diversi spunti meritevoli di attenzione.

In particolare, il TAR ha riconosciuto un collegamento stretto tra la normativa in materia civilistica di obbligazioni e la disciplina dei contratti pubblici, al fine di sanzionare le clausole che limitano la responsabilità della stazione appaltante a danno del privato.

Come noto, infatti, l’art. 1229 c.c. è una norma nata al fine di evitare che uno dei contraenti (a danno dell’altro) inserisca nel contratto delle disposizioni volte ad escludere preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave, oppure ad esonerarlo per la violazione, da parte sua o dei suoi ausiliari, degli obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Di più, il Tar utilizza il riferimento a questa norma per sanzionare anche clausole che escludano la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, quindi relativa alla fase delle trattative antecedente alla stipula del contratto.

In altre parole, la stazione appaltante non può abusare del proprio potere nel redigere la lex specialis di gara, introducendo norme a salvaguardia della sola Amministrazione; vero che, spesso, nei bandi o negli avvisi si trova la clausola di stile per cui la stazione appaltante può sempre rifiutarsi di aggiudicare la gara, ma un conto è il rifiuto all’aggiudicazione e altro conto è tirarsi indietro dalla stipulazione del contratto ad aggiudicazione già avvenuta.

Mentre, infatti, nel primo caso non si è ancora formato quell’affidamento tale da creare un rapporto precontrattuale da cui derivano obblighi, nel secondo caso, invece, la stazione appaltante, con l’aggiudicazione, ha già manifestato la propria volontà di accedere ad un contratto, con la conseguenza che tutto quanto avviene dopo l’aggiudicazione rientra immediatamente in quei comportamenti precontrattuali che devono essere improntati a buona fede, al fine di addivenire alla stipula del contratto e all’inizio dell’esecuzione.

Si potrebbe anche dire che, mentre nel periodo che culmina con l’aggiudicazione il rapporto tra stazione appaltante e concorrente è di tipo autoritativo, dopo tale momento si trasforma in paritario con obblighi reciproci che riguardano anche la fase antecedente alla stipula del contratto.

Il caso che si commenta è peculiare perché la stazione appaltante si è sentita legittimata a non stipulare il contratto in virtù di una facoltà contra legem, che la stessa si è auto-attribuita.

Se pure è vero che nel momento di creazione degli atti di gara la stazione appaltante inserisce clausole volte a garantire la realizzazione di un’opera pubblica, nel rispetto dei principi di economicità, efficienza, efficacia e buon andamento, tali canoni non devono però sfociare nell’arbitrio consistente nell'inserire clausole che ammettano lo sviamento del potere.

Con l'art. 1, comma 2-bis della L. n. 241/1990 il legislatore ha positivizzato il principio di buona fede anche nel diritto amministrativo. Invero, di buona fede nel diritto amministrativo si è sempre parlato in sede interpretativa, ma il fatto che sia stata introdotta una norma di tal fatta rende ancor più evidente il fatto che l’amministrazione (e gli organismi ad essa equiparata) non è libera di comportarsi nel rapporto con il privato, sfruttando il proprio ruolo autoritativo.

E anche se il caso in commento trae la sua origine fattuale ben prima (2013) dell’introduzione dell’art. 1 comma 2 bis l. n. 241/1990 (2020), la buona fede è comunque un canone a cui avrebbero dovuto essere improntate le azioni dell’amministrazione anche antecedentemente al 2020.

Nel caso di specie, l’inserimento della clausola che ammette, per la sola stazione appaltante, la possibilità di sganciarsi dalla stipula del contratto senza alcuna conseguenza è tale da creare un’illegittima disparità tra le parti che dovrebbero collaborare nell’interesse pubblico, senza danneggiarsi a vicenda.

Al riguardo, potrebbe anche ragionarsi sul fatto se, in questi casi, l’operatore economico abbia una qualche tutela preventiva per portare la stazione appaltante a stipulare il contratto, oppure se possa agire solo successivamente.

In altre parole, sarebbe da domandarsi se una clausola limitativa della responsabilità che introduce una condizione meramente potestativa, essendo nulla e disapplicabile dal TAR, possa ammettere l’interessato a proporre un’azione avverso il silenzio inadempimento della stazione appaltante, costringendo la stessa a stipulare il contratto (come avviene con il disposto dell’art. 2392 c.c.).

Detto altrimenti, ci si dovrebbe chiedere se una clausola inserita nella legge speciale di gara che sia contraria alla buona fede, possa essere interessata da una nullità virtuale che svuoti la clausola di ogni possibilità di legittimare (attribuire) un potere della stazione appaltante nel sottrarsi alla stipula del contratto.

In questa prospettiva, dovendo la clausola essere intesa come tamquam non esset - e il comportamento della stazione appaltante in applicazione di quella clausola come un’arbitraria violazione delle regole precontrattuali ed un inadempimento illegittimo al dovere di agire della pubblica amministrazione e degli organismi ad essa equiparata -, si potrebbe forse evitare che l'operatore economico, organizzate le maestranze, rimanga privo della possibilità di stipulare il contratto e di iniziare l’appalto che si è aggiudicato, ricevendo tutela soltanto a posteriori, e ad occasione di profitto ormai sfumata.