Criticità di una riforma (appunti sul referendum da cittadino e da giurista)

(Il presente contributo e le opinioni di merito ivi espresse, pur provenendo da un componente della Redazione, rappresentano esclusivamente il pensiero del loro autore)

Siamo a quasi sette giorni dall’appuntamento elettorale con le urne per il Referendum confermativo sulle proposte di modifiche di ben sette articoli della nostra Costituzione in materia di Giustizia, anche se le norme riguardano a ben vedere la struttura della Magistratura e i suoi rapporti con gli altri poteri dello Stato.

Penso che ogni cittadino, invece di agire, rispondere, ragionare e scegliere di votare come un tifoso di curva, debba riscoprire il proprio ruolo ed avere rispetto dell'istituto referendario.

Occorre essere consapevoli del merito della riforma e non agire come pedine che si muovono sullo scacchiere della dama solo in base a slogan e spot.

Come cittadino, prima ancora che come magistrato, sarei preoccupato di vivere in un Paese in cui un Ministro della giustizia, a giustificazione della legge costituzionale varata, si chieda sornione "...chi controlla la magistratura?", né mi lascerebbe tranquillo un Paese dove un Presidente del Consiglio si incarichi di indicare a un Pubblico Ministero il capo di imputazione da contestare agli indagati a Torino (da avvocato, sarei preoccupato per la mia attività e per il mio cliente), oppure si esponga a criticare i provvedimenti giurisdizionali appena emessi dalla magistratura in ambito di tutela dei minori, come nel recente caso della “famiglia nel bosco”.

Sul piano costituzionale, occorre rimarcare che: 

a) l'attuale articolo 104 della Costituzione voluto dai Costituenti a fondamento della autonomia ed indipendenza di uno dei poteri dello Stato, ossia della magistratura, ad oggi prevede espressamente l'elezione per scegliere i componenti del CSM;

b) l'articolo 102 della Costituzione, al comma 2, prevede il divieto di istituire giudici speciali;

c) l’articolo 107 della Costituzione  sancisce che i magistrati si distinguono soltanto per diversità di funzioni;

d) l'articolo. 111 della Costituzione prevede, al comma 7, che contro tutte le sentenze è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge.

Sinteticamente osservo:

- la riforma spacchetta in tre le attribuzioni e competenze dell'attuale unico organo di Autogoverno di un POTERE dello Stato, quello giudiziario, assegnando altresì la "giurisdizione disciplinare” a un nuovoGiudice speciale (Alta Corte) che si pronuncia a mezzo di Sentenze, impugnabili “solamente” avverso la stessa Alta Corte;

- i componenti togati di questo nuovo organo saranno sorteggiati limitatamente a magistrati con 20 anni di servizio e che svolgano, o abbiano svolto, funzioni di Cassazione, così gerarchizzando di fatto i rapporti tra tutti i magistrati in forte tensione con il principio contenuto nell’art. 107 Cost. sopra indicato;

- la riforma introduce altresì il "sorteggio" che non esiste in nessun altro ordinamento per un organo di autogoverno di un Potere dello Stato (mutatis mutandis, con una iperbole, osservo che non esiste nemmeno per il singolo consiglio dell'ordine degli avvocati o per il Consiglio Nazionale Forense e non penso che il libero Foro ne auspichi l'introduzione); sul punto, a queste mie osservazioni sul web, qualche interlocutore ha replicato arrivando perfino a paragonare il CSM ad una “commissione di concorso”, ovvero invocando il meccanismo del sorteggio previsto per i Giudici popolari delle Corti di Assise o per il Tribunale di messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica, ovvero ancora al Collegio dei Revisore dei Conti degli Enti locali: paragoni di per sé impropri, solo a considerare delle differenze strutturali ed istituzionali relative alla natura e funzione del CSM quale organo di autogoverno della magistratura, espressione di uno dei poteri dello Stato;

- le patologie correntizie, che condanno e stigmatizzo senza remora alcuna, a mio avviso si possono ridurre, per non dire azzerare, riducendo l'ampia discrezionalità al CSM sulle nomine direttive e semidirettive che la stessa Politica (riforma Castelli e poi Mastella) ha regalato alle "correnti"   su un piatto d'argento introducendo non solo la temporaneità degli incarichi, ma anche l'utilizzo del criterio evanescente ed opinabile della "meritocrazia" in luogo di quello oggettivo e secco della "anzianità senza demerito" prima vigente; ciò ha indubbiamente contribuito alle storture “carrieristiche” all’interno della magistratura, alle “sponsorizzazioni” e alle derive correntizie, nonché alle incursioni della stessa politica; e chiamare in causa il “caso Palamara” supporta semmai questa chiave di lettura (al Bar dell’Hotel Champagne, in presenza di due politici, si discuteva di sponsorizzazioni per incarichi direttivi, non di altro), piuttosto che avvalorare le ragioni della riforma;

- trovo distonico e incoerente patrocinare la "separazione delle carriere" (quella delle funzioni, dalla Cartabia in poi, è di fatto esistente) e poi concepire un nuovo Giudice Speciale (di dubbia compatibilità costituzionale ex 102 cost.) in cui nuovamente Giudici e PM siedono insieme come colleghi, oppure - in distonia con le premesse - consentire (ex 106 cost. novellato) che, su proposta del nuovo CSM giudicante, un PM con 15 anni di servizio possa in futuro transitare, per "meriti insigni", nella funzione giudicante come Consigliere di Cassazione;

- il novellato ultimo comma art. 105 Cost. lascia presagire un controllo della componente laica dei collegi giudicanti della Alta Corte, che deciderà in prima istanza e contro le cui sentenze sanno possibili impugnazioni, "ANCHE per questioni di merito", solamente presso la stessa Alta Corte [norma speciale che, quindi, deroga alla previsione generale di cui all'art.111 comma 7 Cost., e su cui comunque, dati gli inevitabili contrasti interpretativi, dovrà certamente intervenire la Corte Costituzionale; e già queste perplessità depongono per non avallare modifiche costituzionali al buio]; la nuova disposizione prevede che nei singoli collegi giudicanti in cui si articolerà l’Alta Corte [organo nuovo composto da 15 componenti di cui 9 “magistrati togati” sorteggiati, tre “laici” individuati dal Parlamento e tre “laici” nominati dal Presidente della Repubblica], sarà garantita le mera “rappresentanza” dei magistrati togati;

- nell’ambito del dibattito sulla “differenziazione di funzioni”, nessuno si sofferma sulla contemporanea spendita da parte di molti Avvocati del doppio ruolo di difensori del libero foro e di magistrato onorario (Giudice di Pace, GOT o VPO) cui è assegnato il più cospicuo numero dei processi (civili e penali) di minore rilevanza che riguardano però la maggior parte dei cittadini; spiace evidenziare che, a queste mie osservazioni, alcuni Avvocati hanno obiettato la sussistenza di ragioni economiche (come se siano queste ultime a dover conformare i principi di terzietà ed indipendenza di chi esercita funzioni giurisdizionali, anche se nell’ambito della “magistratura onoraria” non stabilizzata) rilevando che nella sola prospettiva di retribuzioni parificate a quelle dei “magistrati togati” non avrebbero alcun problema a cancellarsi dai relativi ordini;

- il nuovo art. 105, con la creazione di un nuovo organo giurisdizionale, l’Alta Corte, si pone in distonia con il mantenimento al/ai CSM del potere connesso alla tutela e deroga del principio di inamovibilità del magistrato ex art. 107 comma 1 Cost.;

- se si sottraggono gli strumenti e si esautorano gli organi, l'articolo. 104 Cost. rischia di rimanere un vuoto simulacro di mera declamazione del principio della autonomia e indipendenza del potere giudiziario, al pari di quanto accade nelle Costituzioni di Iran, Cina, Russia ed Egitto (in cui non penso che molti siano disposti a sottoscrivere l’effettiva autonomia e indipendenza dei magistrati operanti in quegli ordinamenti).

Non persuadono quindi le argomentazioni addotte dai promotori della riforma e dai comitati del SI al referendum.

La Costituzione non è certo intoccabile, come dimostrano le numerose modifiche apportate nel corso degli anni (alcune delle quali davvero infelici, purtroppo), tuttavia personalmente ritengo che ogni intervento riformatore debba essere ben ponderato e costituire il punto di equilibrio della maggior parte dell’arco parlamentare, nonché il frutto di una analisi della “necessità altrimenti”, della adeguatezza e proporzionalità delle modifiche rispetto alle esigenze ed obiettivi individuati: nel caso di specie, invece, la riforma è stata concepita e formulata in ambito extraparlamentare, su iniziativa governativa, senza che sia stato possibile apporre alcun contributo da parte del Parlamento nei quattro passaggi previsti dalla procedura per le modifiche costituzionali. Nessuno degli emendamenti proposti è stato approvato.

Se il dato meramente formale, connesso alla mera forza dei numeri parlamentari, è stato rispettato, lo stesso non può dirsi su piano sostanziale: vieppiù se si considera che ilquorumpensato dai costituenti per l’approvazione in sede parlamentare delle riforme costituzionali aveva a mente il modello proporzionale delle leggi elettorali che ha caratterizzato buona parte della storia italiana della così detta Prima Repubblica (a parte il tentativo del 1953 della così detta “legge truffa” con cui si previde un premio di maggioranza per chi avesse superato il 50% dei voti; legge poi abrogata dopo che alla prova dei fatti nessuna coalizione era in grado di raggiungere quella soglia). Oggi, con l’attuale legge elettorale, e a maggior ragione con quella sin d’ora prospettata dalle forze politiche della odierna maggioranza, si rischia che la nostra Costituzione diventi “flessibile”, con interventi di incisive riforme ad ogni legislatura, con buona pace del carattere “rigido” che l’aveva sin qui contraddistinta.

Ed anche il richiamo a Giovanni Falcone, pure sovente evocato dai fautori e patrocinatori della riforma, appare pretestuoso: 

a) sia perché, a ben riflettere, già con le attuali disposizioni normative, Giovanni Falcone oggi non sarebbe nemmeno potuto diventare componente delPool Antimafia di Caponnetto, stante che nel 1978 (con una carriera nella magistratura superiore a 10 anni) era Giudice civile assegnato alla Sezione Fallimentare del Tribunale di Palermo;

b) sia perché anche nella sua propensione alla differenziazione delle funzioni tra PM e Giudici dopo il nuovo codice di rito (1989), non risulta che Giovanni Falcone abbia parlato o si sia speso per conseguire quell’obiettivo a mezzo di modifiche della Costituzione, sicché non possiamo ipotizzare cosa avrebbe pensato di questa riforma (sia in relazione al metodo che al merito);

c) sia perché il richiamo alla sua bocciatura da parte del CSM per la nomina a Procuratore della Repubblica di Palermo del 1988 non andrebbe letta come il risultato di una “deriva correntizia”, tenuto conto che:

i) in quel periodo il criterio prioritario per l’assegnazione degli incarichi direttivi era connesso alla anzianità (nel 1986 si introdusse un embrionale temperamento per gli uffici che si occupavano di reati di associazione mafiosa; deroga di cui per altro poté usufruire Paolo Borsellino per diventare Procuratore Capo a Marsala, superando un collega con maggiore anzianità);

ii) attorno al nome dello stesso Giovanni Falcone alcuni magistrati a lui ispirati costituirono autonomamente la corrente “Movimento per la Giustizia”;

iii) a ben vedere quel voto che penalizzò Giovanni Falcone fu il frutto di logiche sia di becera invidia umana (cui purtroppo non sfuggono nemmeno i magistrati), sia del peso ponderale della componente “laica” del CSM, espressione del Parlamento.

Parimenti discutibile è il richiamo al “caso Tortora”. Per quanto doloroso, quel gravissimo e inaccettabile errore giudiziario è avvenuto in una epoca del tutto diversa da quella attuale, nell’ambito del differente ritoprocessualpenalisticodi tipo inquisitorio, superato - come detto - nel 1989, e nel contesto di un quadro normativo emergenziale ancora acerbo con cui il Legislatore aveva inaugurato la così detta svolta premiale per i collaboratori di giustizia e le chiamate in correità al fine di contrastare sia i reati associativi che quelli connessi al terrorismo armato. 

Peraltro è da evidenziare che dopo quei fatti fu approvata anche la legge n. 117/1988 sulla “responsabilità civile dei magistrati”. 

Di certo, in nessun altro ordinamento giudiziario, di qualsiasi diverso Paese preso a modello, è del tutto azzerato il rischio di errori giudiziari. Né questa riforma risulta utile al predetto scopo.

Altrettanto da smentire è l’assunto secondo cui chi è contrario alla riforma vorrebbe mantenere un assetto della magistratura così come concepito durante il regime.

Nulla di più falso, considerato che la composizione unitaria della magistratura era già patrimonio dello Stato unitario sin dalla approvazione del Regio Decreto 8 giugno 1890, n. 6878.

Il regime, semmai, con il Regio Decreto n. 12/1941, prendendo atto di una situazione ordinamentale già esistente quanto alla unitarietà dellostatusmagistratuale e di carriera per Giudici e Pubblici Ministeri, si adoperò per sottoporre la magistratura ad un controllo più pressante da parte del potere esecutivo. Tant’è che, in reazione a quel quadro ordinamentale ed istituzionale, il Legislatore (già) repubblicano, nel 1946, ancor prima del varo della Costituzione (del 1948), si premurò per modificare l’articolo 69 del R.D. n. 12/1941 (ordinamento giudiziario) proprio nella parte in cui sottoponeva il Pubblico Ministero alla direzione del Ministro della Giustizia.

E i padri costituenti, memori di quell’immediato passato, vollero scolpire nella Costituzione non solo il divieto di istituire nuovi giudici speciali [art. 102, comma 2, Cost. che oggi si tenta di aggirare introducendo in Costituzione proprio un nuovo Giudice speciale, l’Alta Corte], ma sancendo altresì l’autonomia e l’indipendenza (art. 104) di tutta la magistratura unita, ponendo a presidio di quei principi un unico CSM. Esistono inoltre numerose analisi che mettono in dubbio lo stesso postulato che in ordinamenti a carriere separate la Giustizia sia davvero più efficiente: ed invero in molti ordinamenti con carriere separate, chi detiene il potere inquirente è (per legge o per prassi) connesso al potere esecutivo, oppure è così compresso in catene gerarchiche verticali da rendere l’azione penale di certo più sensibile a indirizzi che provengono “dall’alto”. Non a caso, in quei Paesi in cui vige la separazione netta e ordinamentale tra funzione giudicante e funzione inquirente, spesso e sovente si ha difficoltà a concepire il requirente come appartenente allo status magistratuale. Prova ne sia che la Corte di giustizia dell’Unione, nel 2019, ha negato a certe procure tedesche la qualità di “autorità giudiziaria” ai fini del mandato d’arresto europeo: il solo potere di istruzioni ministeriali basta a mettere in dubbio l’indipendenza. La CGUE (Grande Sezione, 27 maggio 2019, cause riunite C-508/18 e C-82/19 PPU) ha infatti escluso che certe procure tedesche possano essere considerate “autorità giudiziaria emittente” ai fini del Mandato d’Arresto Europeo, proprio perché non sufficientemente indipendenti dall’esecutivo in ragione del potere “esterno” di istruzione ministeriale (così cfr.https://www.barbadillo.it/128540-referendum-a-carriere-separate-la-magistratura-funziona-davvero-meglio/). 

Tra gli argomenti portati avanti dai promotori e seguaci della riforma c'è anche quello secondo cui, per garantire la “terzietà del Giudice”, non sarebbe corretto che Giudici e PM abbiano lo stesso percorso di formazione.

Mi chiedo: cosa vuol dire?

Tutte le professioni connesse al mondo del diritto, da Magistrato ad Avvocato, da Notaio alla carriera Prefettizia ed altro, non hanno il comune denominatore del titolo di laurea in giurisprudenza? Chi partecipa ai relativi concorsi/esami di abilitazione, non studia le stesse materie e sovente sugli stessi testi?

Quali specifiche e diversificate conoscenze, al di là delle proprie preferenze, dovrebbe avere il PM rispetto al Giudice al momento di essere selezionato tramite un rigido concorso selettivo? Quali prove differenziate dovrebbe avere il separato concorso per accedere alla “separata” magistratura inquirente rispetto a quella giudicante?

Davvero si può pensare che la vincita del medesimo concorso possa determinare un rapporto di colleganza così stringente che poi si traduca in sudditanza del giudicante rispetto al PM (smentito per altro dai numeri)?

L’argomento prova troppo e non persuade. Forse, a mio avviso, occorrerebbe semmai riconsiderare quel breve periodo, limitato alla metà degli anni '90, in cui ai vincitori di concorso per l'accesso alla magistratura (Uditore giudiziario), era precluso il diretto accesso alle funzioni requirenti dovendo necessariamente iniziare la propria carriera nel giudicante. 

Forse occorrerebbe riconoscere che, pur dopo la vincita di un concorso duro e molto selettivo, si è ancora dei "diamanti grezzi", giovani magistrati  che devono ancora misurarsi con l'effettivo esercizio equilibrato della giurisdizione. E in questa prospettiva l'attività del giudicante mi appare quella che meglio può contribuire a consolidare la consapevolezza, gli strumenti, l'equilibrio, e la maturità necessaria allo svolgimento ponderato della funzione, vieppiú se si ha l'occasione di crescere professionalmente nell'ambito di collegi giudicanti  e non direttamente con l'esercizio di funzioni monocratiche (oggi purtroppo la regola in primo grado, salvo eccezioni come per la Corte di Assise). 

In altri termini, ritengo che la crescita professionale nella collegialità della funzione sia il miglior viatico per rafforzare quell'equilibrio sempre necessario nello svolgimento responsabile e maturo della funzione giurisdizionale, sia quella giudicante, sia quella requirente.

Da quanto sopra evidenziato, dopo attenta analisi delle norme e delle relative ricadute sul sistema, senza preconcette posizioni, da cittadino e da giurista, mi persuado sulla prevalenza delle ombre piuttosto che sulle luci che l’impianto normativo presenta.

Ragion per cui, a tutela della Carta, il mio voto è per il NO.