Giurisprudenza italiana (1/2022)

in tema di contratti della PA (revoca gara):

- Cons. St. V 16.2.21 n. 1415, pres. Severini, est. Di Matteo (Giurispr. it. 1/2022, 173 solo massima.): È illegittima la decisione di revocare l’intera procedura di gara maturata per ragioni di opportunità e, segnatamente, per evitare che un nuovo provvedimento di aggiudicazione della concessione allo stesso operatore, in quanto probabilmente non del tutto conforme alle indicazioni del giudice amministrativo, possa essere oggetto di una nuova impugnazione e vedere in quel giudizio l’Ente ancora una volta soccombente, con probabili ricadute patrimoniali, se non in punto di danni, certamente per le spese del giudizio.

- (commento di) Marco Ceruti, La revoca dell’intera procedura di gara per potenziale soccombenza è illegittima (Giurispr. it. 1/2022, 173-187)

in tema di accesso:

- Ad. plen. 18.3.21 n. 4, pres. Patroni Griffi, est. Noccelli (Giurispr. it. 1/2022, 171 s.m.): In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, 7° comma, legge 241/1990 non è sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando. E ciò perché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. La PA detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere alcuna ultronea valutazione ex ante sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato. Un simile apprezzamento compete, semmai, solo all’autorità giudiziaria investita della questione nel giudizio instaurato. L’unico caso in cui la PA detentrice del documento e il GA nel giudizio ex art. 116 c.p.a. possono svolgere una valutazione sull’ammissibilità, sulla rilevanza e sulla decisività del documento richiesto nel giudizio instaurato è quello in cui manchi in maniera evidente il collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, quando il diritto di accesso difensivo sia esercitato pretestuosamente o temerariamente per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. n. 241/1990.

- (nota di) Giulia Cocimano, L’accesso difensivo: il nesso tra la documentazione richiesta e la situazione finale (Giurispr. it. 1/2022, 171-173)

in tema di danno da emotrasfusione:

- Ad. plen. 5.11.21 n. 16, pres. Patroni Griffi, est. Veltri (Giurispr. it. 1/2022, 23-24): La previsione di cui all’art. 5, comma 1, lett. b), DM 4.5.2012 comprende nel proprio ambito applicativo l’ipotesi della richiesta di adesione alla transazione formulata dall’erede del danneggiato da emotrasfusioni, il quale abbia fatto valere in giudizio la propria pretesa al risarcimento del danno iure hereditario; il termine decennale contemplato dal citato art. 5, comma 1, lett. b), non è riferibile alla presunta prescrizione ma si limita a segnare l’ambito temporale entro il quale la pendenza del giudizio costituisce il necessario presupposto per l’ammissione alla transazione.

sulle concessioni autostradali:

- Cons. Stato V 19.4.21 n. 3134, pres. Severini, rel. Manca (Giurispr. it. 1/2022, 163 s.m.): 

1. L’art. 95 DPR 207/2010 impone alla mandataria del RTI, che dichiari di svolgere direttamente i lavori, l’obbligo di possedere i requisiti di cui all’art. 79, 7° comma (attestazione SOA) in misura maggioritaria. 

2. L’interpretazione dell’articolo 95 DPR 207/10, per la quale la mandataria che intenda svolgere direttamente i lavori deve possedere i requisiti di cui all’articolo 79, comma 7, in misura maggioritaria, non è in contrasto con il diritto europeo - e in particolare con il principio di libertà delle forme giuridiche - in quanto non impone una particolare forma giuridica agli operatori economici. 

- (commento di) Katia Monsignore e Mauro C. Comba, I requisiti della mandataria nelle gare per concessioni autostradali sono compatibili con il diritto europeo? (Giurispr. it. 1/2022, 163-171)

sulle concessioni demaniali marittime: 

- Ad. plen. 9.11.21 n. 17, pres. Patroni Griffi, est. Molinaro, e n. 18, est. Giovagnoli (Giurispr. it. 1/2022, 22-23): Le norme italiane che prorogano in modo automatico le concessioni demaniali marittime sono in contrasto col diritto europeo (art. 12 Dir. 2006/123/Ce, c.d. direttiva Bolkestein) e pertanto vanno disapplicate. Quelle attualmente in vigore restano comunque efficaci fino e non oltre il 31 dicembre 2023, al fine di dare alle pubbliche amministrazioni il tempo per organizzare le gare.

sulla revoca di erogazioni pubbliche:

- Cons. Stato VI 21.10.21 n. 7064, pres. Montedoro, est. De Luca (Giurispr. it. 1/2022, 25-26): Il provvedimento con cui l’Amministrazione dispone la “revoca” di un beneficio economico precedentemente concesso (nella specie, contributo ai sensi dell’art. 2, comma 203, L 662/1996), per essere emersa la carenza originaria di un presupposto per la sua erogazione, è qualificabile non come atto di primo grado (che regola per la prima volta i rapporti fra PA e impresa), ma come provvedimento di autotutela, in relazione al quale sussiste la giurisdizione del GA (SU 16457/2020). In tal caso, il provvedimento di revoca del beneficio resterà assoggettato alle previsioni di cui all’art. 21-nonies legge 241/1990, che impongono alla PA, tra l’altro, di considerare l’affidamento ingenerato nel privato dall’iniziale atto di erogazione, e vietano di intervenire a notevole distanza di tempo e in assenza di interesse pubblico all’annullamento d’ufficio.

sulla modifica soggettiva di un RTI (raggruppamento temporaneo di imprese):

- Cons. Stato V 18.10.21 n. 6959, pres. Barra Caracciolo, est. Di Matteo (Giurispr. it. 1/2022, 26-28): Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se l’art. 48 del Codice dei contratti del 2016 (per come modificato dal decreto correttivo del 2017) possa essere interpretato nel senso di ammettere la modifica soggettiva di un RTI - con sostituzione di una mandante - anche nel caso in cui quest’ultima abbia perso un requisito di partecipazione nel corso della gara (e non solo quando tale perdita si sia verificata in corso di esecuzione del contratto).

in tema di Covid-19 (green-pass):

- Cedu 5^, 7.10.21, ric. 41994/21 (Giurispr. it. 1/2022, 35-36, annotata da Alessandro Claudio Lallai): È abusivo - nel senso che costituisce abuso del diritto - un ricorso contro il green pass francese proposto senza previo esaurimento dei rimedi interni, ossia non preceduto da ricorso ai tribunali amministrativi francesi.

sulla immunità giurisdizionale della Santa Sede:

- Cedua 3^, 12.10.21, ric. 11625/2017 (Giurispr. it. 1/2022, 32-34, annotata da Angelo Forte): Il principio dell’immunità giurisdizionale degli Stati si applica alla Santa Sede. [La Cedu è stata chiamata a statuire se sia compatibile con il diritto a un equo processo e all’accesso ad un giudice (art. 6 della Convenzione) la declaratoria di difetto di giurisdizione di un tribunale belga nei confronti della Santa Sede: gli attori, vittime di abusi sessuali da parte di membri del clero, avevano agito per risarcimento danni nei confronti della Santa Sede e alti esponenti della Chiesa con riferimento alle gravi mancanze strutturali nella gestione del fenomeno e nella sanzione delle condotte individuali]

in tema di arbitrato:

- Corte giustizia Ue, Grande sezione, 26.10.21, causa C-109/20 (Giurispr. it. 1/2022, 28-30, annotata da Giuseppe Niccolò Imperlino):

1. Gli Stati membri non possono volontariamente impegnarsi a sottoporre le controversie aventi ad oggetto l’applicazione e l’interpretazione del diritto dell’Unione ad un organo estraneo al suo sistema giurisdizionale.

2. È nulla la clausola arbitrale inserita in un accordo tra Stati membri dell’Unione (sentenza Grande sezione 2.3.18, causa C-284/16, Achmea: nella specie, si trattava dell’Accordo 19.5.1987 tra i governi del Regno del Belgio e del Granducato di Lussemburgo, da una parte, e il governo della Repubblica popolare di Polonia, dall’altra, avente ad oggetto l’incentivazione e la protezione reciproca degli investimenti, che prevedeva una procedura arbitrale di risoluzione delle controversie)

3. È parimenti nulla la convenzione di arbitrato - di contenuto identico alla clausola compromissoria prevista dal TBI, Trattato Bilaterale di Investimento) - successivamente stipulata ad hoc tra le parti di tale controversia (Stato membro e investitore di un altro Stato membro) in virtù del fatto che, dopo la presentazione della domanda di arbitrato da parte dell’investitore, lo Stato membro rinunci volontariamente ad eccepire, come dovrebbe, il difetto di giurisdizione.

4. Il giudice nazionale è tenuto ad annullare un lodo arbitrale adottato sulla base di una convenzione di arbitrato che viola il diritto dell’Unione. 

sui procedimenti disciplinari (a carico di magistrati):

- Cedu 4^, 19.10.21, ric. 40072/13, Miroslava Todorova c/ Bulgaria (Giurispr. it. 1/2022, 30-32, annotata da Anna Giusti):

1. L’art. 6 della Convenzione (diritto a un equo processo) riguarda anche i procedimenti disciplinari nei confronti di magistrati, laddove le sanzioni applicate siano la revoca, la retrocessione e la riduzione del salario. 

2. Il CSM si qualifica come organo giurisdizionale, idoneo ad essere definito “tribunale” ai sensi dell’art. 6 della Convenzione: quando delibera in materia disciplinare, infatti, esso ha piena competenza a valutare i fatti controversi e a determinare la responsabilità del magistrato, al termine di un processo disciplinato dalla legge. Non vi è violazione dell’art. 6 della Convenzione se il procedimento dinanzi a tale organo può essere oggetto di successivo controllo giurisdizionale da parte di un organo giudiziario che assicuri il rispetto delle garanzie dell’art. 6 cit.

3. Le sanzioni disciplinari (riduzione salariale e revoca dell’incarico) applicate, nella specie, per inadempienze professionali, a un magistrato che, come presidente di un’associazione professionale di magistrati (BUJ = Bulgarian Union of Judges), aveva assunto posizioni dure contro il malfunzionamento della giustizia bulgara, ledono la libertà di espressione dell’interessata e l’indipendenza della magistratura, perseguendo un obiettivo di ritorsione neppure smentito dalle autorità bulgare.

4. Ciò integra anche la violazione dell’art. 18 della Convenzione (liniti alla restrizione dei diritti), stante il carattere intimidatorio del procedimento disciplinare, concluso con una sanzione sproporzionata e senza uno scopo legittimo atto a giustificare la restrizione della libertà di espressione.

sui diritti della persona (suicidio assistito):

- T. Ancona, Sez. promiscua civ., 26.3.21, rel. Rascioni (Giurispr. it. 1/2022, 65 T):

1. Ai sensi dell’art. 136 Cost. l’effetto erga omnes delle decisioni della Corte costituzionale riguarda soltanto le disposizioni di cui la Corte abbia dichiarato l’illegittimità costituzionale, che cessa di avere efficacia dal giorno successivo rispetto alla pubblicazione della decisione. Nel noto “Caso Cappato”, la pronuncia della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per il solo art. 580 c.p. nei casi in cui “il soggetto agevolato (al suicidio) si identifichi in una persona (a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli”. 

2. Non sussistono motivi per ritenere che, individuando le ipotesi in cui l’aiuto al suicidio può oggi ritenersi penalmente lecito, la Corte costituzionale abbia fondato anche il diritto del paziente, ove ricorrano tali ipotesi, ad ottenere la collaborazione dei sanitari nell’attuare la sua decisione di porre vita alla propria esistenza; né può ritenersi che il riconoscimento dell’invocato diritto sia diretta conseguenza dell’individuazione della nuova ipotesi di non punibilità, tenuto conto della natura polifunzionale delle scriminanti, non sempre strumentali all’esercizio di un diritto. 

- T. Ancona 9.6.21, pres. Corinaldesi, est. Tano (Giurispr. it. 1/2022, 66 T)

1. Il duplice intervento della Consulta (ord. n. 207/2018 e sent. n. 242/2019) consente oggi di escludere, sussistendo determinate condizioni, la punibilità di un’eventuale condotta di assistenza al suicidio, ma non consente, altresì, di riconoscere un vero e proprio diritto soggettivo azionabile in giudizio ad essere assistiti al suicidio (attraverso la prescrizione/somministrazione di un farmaco letale) a cui corrisponda dal lato passivo un obbligo del personale sanitario. 

2. L’azienda sanitaria non può sottrarsi ad effettuare tutte le verifiche e i passaggi previsti dalla sentenza 242/2019 affinché il reclamante possa accedere al suicidio assistito in piena legalità e senza che nessuno sia accusato di aiuto al suicidio ai sensi dell’art. 580 c.p. Nelle more dell’intervento legislativo tale compito di verifica è affidato ai comitati etici territorialmente competenti. Nel caso di specie, il Comitato etico territorialmente competente (che non ha espresso alcun parere) deve accertare se sussistono o meno i presupposti richiamati nella sentenza n. 242/2019 e di verificare sul piano medico-scientifico se la modalità, la metodica e il farmaco prescelti dall’istante siano i più idonei ed efficaci ad assicurare a quest’ultimo la morte più rapida, indolore e dignitosa possibile (rispetto all’alternativa del rifiuto delle cure o della sedazione profonda o di ogni altra soluzione in concreto applicabile).

- (commento di) Elena Falletti, L’accertamento dei presupposti del suicidio assistito di fronte ai giudici di merito (Giurispr. it. 1/2022, 68-78) 

in tema di privacy:

- Cass. 1^, 26.4.21 n. 11020 (Giurispr. it. 1/2022, 46 T) 1. Risponde dei danni determinati dall’illecita divulgazione di dati personali, ai sensi dell’art. 15, 1° comma, DLg 196/2003 (applicabile ratione temporis) chiunque con la propria condotta li abbia provocati, indipendentemente dalla qualifica rivestita, di titolare o di responsabile del trattamento dati. 2. In tema di tutela della riservatezza, il trattamento dei dati personali deve essere sempre effettuato nel rispetto del “criterio di minimizzazione” dell’uso degli stessi, dovendo cioé essere utilizzati solo se indispensabili, pertinenti e limitati a quanto necessario per il perseguimento delle finalità per cui sono raccolti e trattati, essendo irrilevante, al fine di derogare a tale principio, la circostanza che la divulgazione avvenga nell’ambito di una procedura di rilevanza pubblica. (Nella specie, la SC ha confermato la pronuncia di merito che aveva ritenuto illecita la divulgazione, nell’ambito di un esposto concernente l’attività di un avvocato, di informazioni relative all’asserita condotta deontologicamente scorretta tenuta dal medesimo allorché era impiegato pubblico, facendo menzione di procedimenti disciplinari a suo carico senza neanche dar conto della loro successiva archiviazione e dell’annullamento delle sanzioni irrogate). 

- (commento di) Gianpaolo Gentili, Principio di minimizzazione e soglia di risarcibilità del danno ex art. 15 cod. privacy (Giurispr. it. 1/2022, 47-57)

in tema di condominio:

- Raffaele Caterina (a cura di), A dieci anni dalla riforma del condominio (Giurispr. it. 1/2022, 243-270) 

--- La disciplina del condominio e la riforma incompiuta, di Raffaele Caterina (243)

--- Il condominio come ente di gestione e come soggetto: percorsi giurisprudenziali, di Raffaele Caterina (244)

--- Condominio e consumatore, di Enrico Minervini (250)

--- Le obbligazioni condominiali, di Giovanni Di Rosa (254)

--- I regolamenti condominiali: profili relativi al contenuto, di Giuseppe Werther Romagno (259)

--- Questioni in tema di supercondominio, di Roberto Amagliani (263)

in tema di società:

- Oreste Cagnasso e Sergio Luoni, Le decisioni dei soci nelle S.r.l. (II parte) (Giurispr. it. 1/2022, 228-242) [legittimazione all’intervento in assemblea, voto non proporzionale, PMI e categoria di quote, quorum (costitutivi e deliberativi) e loro verifica nel corso dello svolgimento assembleare, consultazione scritta e consenso espresso per iscritto, invalidità delle decisioni dei soci]

NB – La prima parte (pubblicata in Giurispr. it. 12/2021, 2795-2810) tocca i seguenti punti: inquadramento della disciplina, competenze decisorie dei soci, assemblea (per quanto riguarda la sua convocazione), sistemi di voto, assemblea totalitaria, mezzi di intervento anche alla luce della normativa Covid, verbale, presidente.

in tema di revocazione:

- Corte cost. 5.5.21 n. 89, pres. Coraggio, est. San Giorgio (Giurispr. it. 1/2022, 91 T): Non è fondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 395, n. 4), c.p.c. e 14 DLg 150/2011, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., in quanto il rimedio ex art. 395 c.p.c. è esperibile, oltre che avverso le sentenze, anche contro tutti i provvedimenti aventi carattere decisorio con attitudine al giudicato per i quali non è previsto il mezzo dell’appello. (La Corte ha affermato la revocabilità per errore di fatto delle ordinanze conclusive del procedimento sommario di cognizione previsto dall’art. 14 DLg 150/2011 per la liquidazione degli onorari degli avvocati).

- (commento di) Beatrice Zuffi, La revocazione per errore di fatto come rimedio imprescindibile di tutela giurisdizionale (Giurispr. it. 1/2022, 79-91) 

in materia penale (stato di necessità):

. Cass. pen. 4^, 5.10-22.9.21 (Giurispr. it. 1/2022, 188 T): La situazione di indigenza non consente di per sé l’applicazione della scriminante dello stato di necessità per difetto degli elementi dell’attualità e dell’inevitabilità del pericolo, atteso che alle esigenze delle persone che versano in tale condizione è possibile provvedere per mezzo degli istituti di assistenza sociale. (In applicazione del suddetto principio, è stata esclusa la sussistenza dello stato di necessità nei confronti dell’imputato che aveva rubato uno zainetto custodito all’interno di un furgone parcheggiato sulla pubblica via. A propria discolpa l’imputato aveva sostenuto di aver prelevato unicamente un panino contenuto nello zaino e di averlo immediatamente consumato, versando in stato di necessità perché indigente).

- (commento di) Giuseppe Toscano, La Cassazione ritorna sulla configurabilità dello stato di necessità nelle ipotesi di “furto per fame”: nihil sub sole novum? (Giurispr. it. 1/2022, 189-194) 

in procedura penale (processo in assenza):

- SSUU pen. 26.11.20-23.4.21 n. 15498(Giurispr. it. 1/2022, 210 T): Le nullità assolute e insanabili derivanti, in giudizio celebrato in assenza, dall’omessa citazione dell’imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell’art. 670 c.p.p., in ragione dell’intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, salva restando la possibilità di far valere, attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell’art. 629-bis c.p.p., l’incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse. 

- (commento di) Giuseppe Civita, Processo celebrato in assenza: rimedi e profili ancora problematici (Giurispr. it. 1/2022, 214-221)

c.s.

Chi è super partes non può sposare una parte (Stefano Zurlo, contro i magistrati che scendono in politica)