Giurisprudenza italiana (11/2021)

in tema di libertà fondamentali:

- Cedu 5^, 2.9.21, ric. 46883/15 (Giurispr. it. 11/2021, 2312-2314, annotata da Tommaso Totaro): 1. La libertà di abbigliamento rientra nel novero della libertà garantite dall’art. 10 Cedu. 2. Il diritto all’umorismo non è illimitato: chiunque faccia ricorso alla libertà di espressione come indicata dall’art. 10 Cedu deve considerare che essa “comporta doveri e responsabilità”. 3. L’applicazione di una sanzione penale in risposta ad un atto (asseritamente) ironico di apologia del terrorismo non integra una violazione dell’art. 10 Cedu. (La Corte assolve le Autorità francesi per avere perseguito due adulti che avevano fatto indossare a un bimbo di tre anni, di nome Jihad, una maglietta con la scritta “Je suis une bombe” sul petto e “Jihad, né le 11 septembre”, sulle spalle).

- Cedu 1^, 31.8.21, ric. 66984/14, Associazione Politica Nazionale Lista Marco Pannella c/ Italia (Giurispr. it. 11/2021, 2314-2316, annotata da Gianluca Massimo): La marginalizzazione dal dibattito politico della ricorrente, associazione politica rappresentata in Parlamento, esclusa da (o sottorappresentata in) alcuni dei principali programmi di informazione politica trasmessi dal servizio pubblico radiotelevisivo italiano, costituisce violazione dell’art. 10 Cedu (libertà di espressione), in quanto non giustificata né proporzionata al fine perseguito; devono ritenersi inadeguate e insufficienti le misure adottate col fine di ristorare l’interesse leso.

in tema di green pass:

- Cons. Stato III 17.9.21 n. 5130 (ord), pres. Lipari, est. Fedullo (Giurispr. it. 11/2021, 2305-6): Va escluso - ai fini di una valutazione cautelare e allo stato degli atti - che la disciplina nazionale in tema di certificazione verde Covid-19 (c.d. Green pass) sia incompatibile con i diritti fondamentali dell’individuo, fra cui quello alla libera autodeterminazione e alla riservatezza sanitaria.

in tema di processo amministrativo (competenza territoriale TAR):

- Ad. plen. 8.9.21 n. 15 (ord.za), pres. Patroni Griffi, rel. Mathà (Giurispr. it. 11/2021, 2308-9):

1. La ratio sottesa al c.d. criterio dell’efficacia, previsto dall’art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a., è quella di temperare il c.d. criterio della sede, secondo un più generale principio di prossimità e secondo una logica di decentramento, e radica quindi la competenza territoriale del Tribunale “periferico” in ordine ad atti emanati da amministrazioni aventi sede in una circoscrizione di un diverso Tribunale o di un’autorità centrale, ma esplicanti effetti diretti limitati alla circoscrizione territoriale del Tribunale “periferico” medesimo; è del pari competente il TAR “periferico” nel caso di impugnazione di un atto emesso da un’autorità statale periferica, ancorché l’atto esplichi la sua efficacia non limitatamente al territorio di quella regione.

2. In considerazione della specifica previsione di cui all’art. 33 DPR 574/1988 e degli artt. 4 e 43 del DPR 752/1976, gli eventuali avanzamenti nella parte riservata della graduatoria concorsuale scaturente da un unico bando, che preveda un’aliquota riservata di posti destinati ai possessori dell’attestato di bilinguismo di cui all’art. 4 D.P.R. 752/1976, pur eventualmente comportanti scorrimenti anche nella graduatoria nazionale, costituiscono, ai fini della determinazione della competenza, effetti diretti limitati al solo territorio della Provincia Autonoma di Bolzano, e non sono quindi idonei a radicare la competenza del TAR Lazio. Comportano altresì, essendo oggetto del contenzioso l’interpretazione di uno specifico strumento a garanzia della tutela delle minoranze linguistiche, la competenza esclusiva del TRGA - Sezione Autonoma della Provincia di Bolzano, come definito dall’articolo 43 D.P.R. 752/1976. 

sugli appalti di servizi:

- Ad. plen. 6.8.21 n. 21, pres. Patroni Griffi, rel. Caleca (Giurispr. it. 11/2021, 2309-2310):

a) Negli appalti pubblici di servizi aggiudicati a seguito di una procedura di evidenza pubblica, aventi ad oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità e ripetitività, il “valore delle prestazioni già eseguite”, da pagarsi all’esecutore nei limiti delle utilità conseguite dalla stazione appaltante, in caso di interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, comma 2, DLg 159/2011, corrisponde al prezzo contrattuale pattuito dalle parti, salva la possibilità di prova contraria da parte della stazione appaltante che esercita il recesso; 

b) nella determinazione del valore-prezzo degli appalti di servizi da pagarsi per le prestazioni già eseguite, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, co. 3 e 94, co. 2 DLg 159/2011, deve intendersi compresa anche la somma risultante dall’applicazione del procedimento obbligatorio di revisione dei prezzi di cui all’art. 115 DLg. 163/2006.

in tema di occupazione illegittima:

- Cons. Stato II 8.3.21 n. 1907, pres. Deodato, est. Altavista (Giurispr. it. 11/2021, 2430 solo massima):

1. L’illecito spossessamento del privato da parte della PA e l’irreversibile trasformazione del fondo per la costruzione di un’opera pubblica non danno luogo, anche quando vi sia stata dichiarazione di pubblica utilità, all’acquisto dell’area occupata da parte della P.A., in quanto l’irreversibile trasformazione del fondo viene oggi considerata alla stregua di un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo di acquisto, con conseguente pieno diritto per il privato titolare del fondo di agire per ottenerne la restituzione ed il risarcimento del danno. 

2. Ove nel corso del giudizio di primo grado, azionato per la restituzione del fondo illegittimamente occupato dalla PA, venga adottato decreto di esproprio, la domanda deve essere rigettata per intervenuto legittimo trasferimento in capo alla PA e costituisce domanda nuova, come tale inammissibile in secondo grado, la richiesta, ove il decreto di esproprio abbia interessato solo una parte del fondo occupato, di restituzione di quanto non legittimamente espropriato. 

- (nota di) Silvia Ingegnatti, Occupazione illegittima ed irreversibile trasformazione del fondo (Giurispr. it. 11/2021, 2430-2433)

in tema di appalti:

- Cons. Stato V 3.2.21 n. 1000, pres. Saltelli, est. Perotti (Giurispr. it. 11/2021, 2433 s.m.):

1. Il partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate [sic] nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione dell’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione si riferisce - e si conclude - all’interno della procedura di gara in cui è maturata. 

2. La valutazione dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante e dalla commissione di gara – in quanto connotata da eminenti profili di discrezionalità tecnica – è suscettibile di essere sindacata dal giudice amministrativo solamente per l’ipotesi di manifesta abnormità, contraddittorietà o travisamento di fatti e circostanze. 

- (commento di) Marco Ceruti, Ancora sul perimetro degli oneri dichiarativi del concorrente negli affidamenti pubblici (Giurispr. it. 11/2021, 2433-2451). Occorre una riforma che regoli per legge la materia degli obblighi dichiarativi, sottraendola alla giurisprudenza in funzione creativa. 

in tema di discriminazione (atto amministrativo discriminatorio): 

- Cass. pen. 1^, 4.12.20-17.3.21 n. 10335 (Giurispr. it. 11/2021, 2452 T): Deve considerarsi illegittima, in quanto ispirata da ragioni di discriminazione razziale, l’ordinanza che inibisca l’ingresso nel territorio di un Comune (nella specie, Alassio) a categorie di soggetti sol perché senza fissa dimora ed appartenenti ad una determinata area geografica (nella specie, africani e sudamericani), ove la stessa, da un lato, venga assunta nel difetto del presupposto d’urgenza (facendo cioè riferimento a una situazione non riscontrata nella realtà) e, dall’altro, che non sia conforme e congruente con la tipica finalità provvedimentale. In mancanza delle predette condizioni, invero, l’ordinanza finisce con l’individuare una categoria di soggetti selezionati solo con riguardo alla razza, concretizzando un atto di pura discriminazione dei soggetti stessi, rispetto a tutti gli altri soggetti che, in astratto, potrebbero essere veicoli di lesione per il bene della salute pubblica (cittadini e non), ammesso che vi sia un rischio concreto. 

- (commento di) Luciana Goisis, Provvedimento amministrativo discriminatorio: la necessità della disciplina penale contro gli atti di discriminazione razziale (Giurispr. it. 11/2021, 2454-2461)

in tema di fondazioni:

Gianluca Sicchiero (a cura di), Le fondazioni di partecipazione (Giurispr. it. 11/2021, 2492-2548) 

- Presentazione, Gianluca Sicchiero (2492) [Nascita e sviluppo del fenomeno. Dalle fondazioni teatrali e bancarie alla fondazione “Milano Cortina 2026”, deputata a gestire le Olimpiadi invernali del 2026. La disciplina: codice civile, DLg 361/2000 e CTS (codice del terzo settore)]

- Le parole delle fondazioni di partecipazione, Angelo Di Sapio (2493)

- Le fondazioni di partecipazione nel prisma della comparazione, Michele Graziadei (2502)

- Norme del CTS applicabili a tutte le fondazioni di partecipazione, Giovanni Posio (2507)

- Lo scopo delle fondazioni, Gianluca Sicchiero (2513)

- Organi delle fondazioni di partecipazione, Andrea Fusaro (2521)

- Il trattamento fiscale delle fondazioni di partecipazione, Loris Tosi, Ernesto-Marco Bagarotto (2525)

- Fondazioni di partecipazione: fase estintiva ed operazioni straordinarie, Aldo Laudonio (2534)

sull’amministrazione di sostegno:

- Cass. 1^, 31.12.20 n. 29981 (Giurispr. it. 11/2021, 2335 T): In tema di amministrazione di sostegno occorre valutare se l’esigenza di protezione della persona (capace ma in stato di fragilità) risulti già adeguatamente assicurata dalla rete familiare, o se, al contrario, non vi sia alcun supporto per il soggetto; nel secondo caso il ricorso all’istituto può essere giustificato, mentre nel primo non lo è affatto, in ispecie ove all’attivazione si opponga lo stesso beneficiario. 

- (commento di) Luciano Oliviero, Amministrazione di sostegno e familiari (Giurispr. it. 11/2021, 2336-2341) 

in tema di donazione (di titoli di credito):

- Cass. 2^, 19.8.21 n. 23127 (Giurispr. it. 11/2021, 2295-7): Se il trasferimento di un titolo di credito avviene donationis causa, nel rapporto base si realizza la figura della donazione diretta e non della donazione indiretta. Infatti, la donazione indiretta, concepita come mezzo per conseguire, attraverso l’utilizzazione di un negozio con causa tipica, un risultato pratico da questo divergente, non è configurabile rispetto ai titoli di credito astratti, suscettibili di realizzare in modo diretto qualsiasi scopo voluto dalle parti (Cass. n. 527/1973). Pertanto, esclusa la figura della donazione indiretta, si realizza, nel rapporto base, quella della donazione diretta, con il conseguente assoggettamento del negozio alla disciplina propria della donazione, venendo anzitutto in considerazione la necessità del requisito della forma. 

sulla cessione dei crediti verso la PA:

- Cass. VI-1, 15.9.21 n. 24758 (Giurispr. it. 11/2021, 2287-8): Con riferimento alla disciplina della cessione dei crediti verso la PA, il divieto di cessione senza l’adesione della PA, di cui all’art. 70 RD 18.11.1923 n. 2240, si applica solamente ai rapporti di durata come l’appalto e la somministrazione (o fornitura), rispetto ai quali il legislatore ha ravvisato, in deroga al principio generale della cedibilità dei crediti anche senza il consenso del debitore (art. 1260 c.c.), l’esigenza di garantire la regolare esecuzione della prestazione contrattuale, evitando che durante la medesima possano venir meno le risorse finanziarie del soggetto obbligato verso l’Amministrazione e possa risultare così compromessa la regolare prosecuzione del rapporto. Ne consegue che la cessione di un credito derivante da altri contratti soggiace in tutto e per tutto all’ordinaria disciplina codicistica (Cass. n. 18339/2014; Cass. n. 2209/2007).

in tema di condominio:

- Cass. 2^, 20.8.21 n. 23254 (Giurispr. it. 11/2021, 2294-5): L’assemblea di condominio, nell’esercizio dei poteri di gestione di cui all’art. 1135 c.c., può validamente autorizzare l’amministratore a stipulare una polizza assicurativa per la tutela legale, volta a coprire le spese processuali per tutte le azioni concernenti le parti comuni dell’edificio, promosse da o nei confronti del condominio, al fine di evitare pregiudizi economici ai condomini. Riguardo a una tale delibera, il sindacato dell’autorità giudiziaria non può estendersi alla valutazione del merito e al controllo della discrezionalità di cui dispone l’assemblea. Né la deliberazione assembleare di approvazione della polizza spese legali può ritenersi contraria all’art. 1132 c.c. (che contempla l’esonero del dissenziente dalla “responsabilità in ordine alle conseguenze della lite per il caso di soccombenza”), stante la pressoché totale divergenza di contenuti e di funzione tra l’oggetto del contratto in esame e la menzionata norma.

in tema di contratti bancari (clausole vessatorie):

- Arbitro Bancario Finanziario - Collegio di coordinamento, 30.10.20 n. 2438 (Giurispr. it. 11/2021, 2350 T): Qualora i titolari di un conto corrente bancario abbiano manifestato la loro contrarietà alla compensazione legale di un loro debito con il saldo attivo di tale conto, la compensazione non può operare. La clausola contrattuale, secondo la quale il debito dei correntisti nei confronti della banca sarà compensato comunque con il saldo attivo del conto corrente, è abusiva nei confronti dei consumatori e pertanto nulla, ai sensi del combinato disposto dell’art. 33. 1° comma, cod. cons. con l’art. 36 cod. cons. 

- (commento di) Geo Magri, Compensazione e contratto di conto corrente: tra dissenso del correntista e vessatorietà (Giurispr. it. 11/2021, 2351-6) 

in tema di danno morale: 

- Cass. 1^, 13.9.21 n. 24643 (Giurispr. it. 11/2021, 2288-9): Un inadempimento contrattuale (nella specie: il ritardo della Banca nell’accredito di una somma rilevante sul proprio conto corrente) può dar luogo a una ipotesi di danno morale. (La SC ha confermato la sentenza di appello che, per lo stress e il patema d’animo sofferto dal cliente, aveva condannato la Banca al risarcimento del danno morale, quantificato in € 5.000, per il ritardo nell’accredito di un bonifico di oltre 25.000 euro sul suo conto corrente)

in tema di caso fortuito:

- Cass. 6^, 28.5.20 n. 9997 (Giurispr. it. 11/2021, 2344 T): La prevedibilità o l’evitabilità del caso fortuito (nella specie, il rovesciamento della pizza sul braccio di un cliente, rimasto ustionato), anche quando questo sia costituito dal fatto d’un terzo (un avventore che aveva urtato la cameriera), non può essere presunta in astratto, ma va accertata in concreto. L’accertamento di tali circostanze esige che si stabilisca in facto: (a) se il professionista medio potesse con la diligenza da lui esigibile prevedere quel che sarebbe poi accaduto; (b) se il professionista medio potesse concretamente adottare condotte diverse, e salvifiche, rispetto a quella effettivamente tenuta. 

- (commento di) Federica Giovanella, Caso fortuito: configurazione in astratto e in concreto (Giurispr. it. 11/2021, 2345-2350) 

sull’ordine pubblico processuale in materia di prove:

- Cass. 1^, 26.2.21 n. 5327 (Giurispr. it. 11/2021, 2364 T): In tema di esecutività della sentenza straniera, integra una violazione dell’ordine pubblico processuale, ostativa all’exequatur, la decisione del giudice straniero che, in relazione a un rilevante bene della vita (quale l’accertamento della paternità naturale), si basi su una motivazione apodittica, resa dopo avere dapprima disposto d’ufficio e poi immotivatamente revocato l’ammissione della prova del DNA., con ciò interrompendo illegittimamente la c.d. consecuzione processuale tra dichiarazione dell’ammissibilità della prova e suo esperimento.

- (commento critico di) Marco Russo, Sulla “consecuzione processuale” in materia di prova (Giurispr. it. 11/2021, 2367-2372) 

sull’efficacia delle sentenze della Corte di giustizia Ue:

- Trib. Vicenza, 13.11.20, GU De Giovanni (Giurispr. it. 11/2021, 2382 T): Le sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea non vincolano il Giudice nazionale, sicché, in concreto, il significato residuo da attribuirsi ad esse è quella di offrire una possibile interpretazione della norma comunitaria per l’interprete del singolo Stato membro 

- (nota di) Armin Reinstadler, Spunti di riflessione sulla dimensione comunicativa del diritto (Giurispr. it. 11/2021, 2383-2384). 

Riflessioni dell’Autore: una cosa sono gli errori di diritto in sé considerati, processualmente correggibili e criticamente commentabili, come nel caso di specie; altra cosa sono le sulle conseguenze a livello percettivo e comunicativo che siffatti errori possono comportare, com’è accaduto nel caso della sentenza 5.5.20 della Corte costituzionale tedesca, la quale, tacciando la Corte di giustizia di aver manifestamente (offensichtlich) applicato il diritto comunitario in modo erroneo e di aver argomentato in modo del tutto incomprensibile (schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar) e oggettivamente arbitrario (objektiv willku ̈rlich), ha finito per generare, nella comune percezione di molti cittadini europei, più inimicizia che amicizia tra le istituzioni, minando le stesse basi sistemiche di tutto l’assetto normativo europeo

in tema di intercettazioni:

- Susanna Schiavone (a cura di), Intercettazioni a “strascico”: prospettive interpretative (Giurispr. it. 11/2021, 2487-2491). Panoramica di dottrina e giurisprudenza. I principi della sentenza Cavallo (SU n. 51/2020) e la c.d. riforma Bonafede.

- Cass. pen. 6^, 20.1-14.6.21 n. 23244 (Giurispr. it. 11/2021, 2469 T): In tema di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, i risultati delle intercettazioni eseguite per l’accertamento di un determinato fatto-reato sono utilizzabili anche in caso di successiva riconduzione dello stesso fatto sotto altra fattispecie penale che non soddisfi i limiti di ammissibilità di cui all’art. 266 c.p.p. purché al momento in cui è stata disposta l’intercettazione siano stati presenti i presupposti previsti dalla legge; di contro, laddove l’impiego delle registrazioni riguardi un fatto di reato ulteriore, ancorché connesso ai sensi dell’art. 12 c.p.p. a quello oggetto di autorizzazione ex art. 267 c.p.p., l’utilizzabilità delle stesse è riconosciuta solo ove tale diverso fatto illecito rientri tra quelli contemplati dall’art. 266 c.p.p. 

- (commento di) Alessio Innocenti, Sono utilizzabili le intercettazioni in caso di “fisiologica” riqualificazione del reato (Giurispr. it. 11/2021, 2470-2477)



c.s.

Nihil difficile volenti (motto della Dike Giuridica)