Giurisprudenza italiana (12/2020)

in tema di appalti (avvalimento):

- Ad. plen. 16.19.20 n. 22, pres. Patroni Griffi, est. Nocelli (Giurispr. it. 12/2020, 2603-4) 

1. La clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione Soa alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione Soa anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, DLg 50/ 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo. 

2. La nullità ex art. 83, comma 8, DLg 50/2016 della clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione Soa alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione Soa anche della stessa impresa ausiliata configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa. 

3. Al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara non sussiste l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso perché tale clausola - in quanto inefficace e improduttiva di effetti - si deve intendere come «non apposta», a tutti gli effetti di legge, salvo impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente. 

in tema di accesso (accesso difensivo):

- Ad. plen. 25.9.20 n. 19, pres. Patroni Griffi, est. Lageder (Giurispr. it. 12/2020, 2604-6) 

1. Le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquisiti dagli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari e inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli articoli 22 e seguenti legge 241/1990. 

2. L’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dal- l’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla PA nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 c.p.c.. 

3. L’accesso difensivo ai documenti contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari, presenti nell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori di cui agli artt. 155-sexies disp. att. c.p.c. e 492-bis c.p.c., nonché, più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia. 

in tema di rinvio pregiudiziale e di poteri delle ANR (Autorità nazionali di regolazione):

- Cons. Stato VI 24.9.20 n. 5588, pres. Montedoro, est. De Luca, causa Fastweb, Tim, Vodafone, Wind Tre c/ Agcom (Giurispr. it. 12/2020, 2606-7): Vanno rimesse alla Corte di giustizia due questioni: 1. la questione relativa agli ambiti entro i quali un giudice nazionale di ultima istanza può evitare di sottoporre alla Corte un rinvio pregiudiziale, facendo applicazione della c.d. “teoria dell’atto chiaro”; 2. la questione relativa alla latitudine dei poteri di regolazione delle ANR nei settori liberalizzati, con particolare riguardo alla fissazione della cadenza del rinnovo contrattuale e del periodo di fatturazione (Nella specie, si tratta della delibera AGCOM che, intervenendo sul settore liberalizzato dei servizi di telefonia, disciplina l’aspetto puramente negoziale della cadenza del rinnovo contrattuale e del periodo di fatturazione)

in tema di inquinamento:

- Cons. Stato IV 15.9.20 n. 5454, pres. Maruotti, est. D’Angelo (Giurispr. it. 12/2020, 2608-9): Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se sia possibile rivolgere al curatore fallimentare l’ordine di rimozione e smaltimento dei rifiuti abbandonati nell’area in precedenza utilizzata dall’impresa fallita (art. 192 codice dell’ambiente 2006); in particolare occorre stabilire se tale possibilità sia da ammettere (in ragione della relazione qualificata comunque riconosciuta dalla legge al curatore in relazione ai beni già in uso all’impresa), ovvero da escludere (in ragione del principio eurounitario “chi inquina paga”). 

in tema di strade pubbliche (onere di manutenzione):

- Cons. giust. amm. Regione siciliana, 3.6.20 n. 396, pres. De Nictolis, est. Gaviano (Giurispr. it. 12/2020, 2748 solo massima): 1. La pulizia delle strade, interferendo direttamente con la stessa funzionalità dell’infrastruttura e con la sicurezza della viabilità, non può non fare capo direttamente al soggetto gestore, sul quale gravano speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione. 2. La violazione degli obblighi di cui all’art. 14 cod. str. da parte del concessionario della strada integra l’elemento psicologico della colpa prescritto dall’art. 192 del codice dell’ambiente. 

- (commento di) Giulia Fiore, La pulizia della strada spetta al soggetto gestore e deriva dall’obbligo di custodia (Giurispr. it. 12/2020, 2748-2750) (Nella fattispecie, si trattava di stabilire se l’obbligo di rimozione dei rifiuti abbandonati da ignoti faccia capo all’ente proprietario della strada o al Comune cui spetta il conferimento in discarica)

sul giudizio di ottemperanza (poteri del giudice di cognizione):

- Cons. giust. amm. Regione siciliana, 18.9.19 n. 823, pres. De Nictolis, est.Modica de Mohac (Giurispr. it. 12/2020, 2750 s.m.):

Legittimamente il Giudice di primo grado ha disposto, nella sentenza con la quale ha accolto l’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione di una gara, che l’offerta presentata dall’impresa ricorrente fosse rivalutata da una nuova commissione in diversa composizione. Infatti, anche qualora fosse stata adottata – in alternativa a quella in effetti assunta – una decisione di accoglimento in funzione puramente cassatoria del provvedimento ritenuto immotivato (e corredata – come sarebbe stato corretto in un caso del genere – dalla consueta clausola volta a salvare gli ulteriori atti e provvedimenti dell’Amministrazione), l’effetto finale – a parte l’allungamento dei tempi – non sarebbe stato comunque diverso: sarebbe stato comunque necessario procedere alla rinnovazione del segmento procedimentale viziato, e dunque alla riconvocazione della commissione. Ed anche in quell’ipotesi sarebbe sorta la questione relativa alla corretta composizione della stessa, questione che il Giudice ha ritenuto di affrontare e di decidere con un giudizio, per cos`ı dire, kantianamente ‘sintetico e a propri’, fin da subito. 

Il Giudice di primo grado ha agito correttamente, in quanto la commissione di concorso si era sostanzialmente rifiutata di provvedere alla rinnovazione, richiesta nel corso del giudizio con ordinanza istruttoria. Se, dunque, detto Giudice non avesse disposto la nomina di una nuova commissione in sede di definizione del giudizio, la sentenza conclusiva si sarebbe risolta in un atto giudiziario meramente ripetitivo dell’ordinanza istruttoria già emanata e rimasta ineseguita e, quindi, in una espressione di inefficienza (e di impotenza) giudiziaria. Pertanto il Giudice di primo grado non ha travalicato i suoi poteri e la sua decisione non è viziata da ultra/petizione. 

- (commento di) Federico Gaffuri, Il potere del giudice di stabilire misure conformative nella sentenza di annullamento (Giurispr. it. 12/2020, 2751-2755)

sul permesso di soggiorno:

- TAR Lazio 1^-ter, 11.2.20 n. 1909, pres. Arzillo, rel. Verlengia (Giurispr. it. 12/2020, 2666 s.m.): Il rinnovo del permesso di soggiorno UE per soggiornanti di lungo periodo è soggetto, a cadenza quinquennale, alla verifica dei presupposti del suo rilascio, e non è ammesso se lo straniero è iscritto all’anagrafe presso un indirizzo virtuale messo a disposizione delle persone senza fissa dimora. 

- (commento di) Roberto Cherchi, l rinnovo del permesso di soggiorno UE e una anomala sentenza del TAR Lazio (Giurispr. it. 12/2020, 2666-2672) 

in tema di ricorso straordinario (e ragionevole durata del procedimento):

- Cedu 1^, 8.9.20, ric. 11036/14, Mediani c/ Italia (Giurispr. it. 12/2020, 2613-2615, annotata da Francesco De Sanctis di Nicola): Si applica al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica l’art. 6 della Cedu, che tutela il diritto alla durata ragionevole del processo. (Revirement della Corte rispetto all’avviso espresso nella sentenza Cedu 28.9.99, Nardella c/ Italia. Nella specie, il contenzioso originato da una richiesta di avanzamento in carriera e di superiore inquadramento retributivo si protraeva da 14 anni)

sulla libertà di associazione:

- Cedu, 8.10.20, ric. 77400/14, 34532/15 e 34550/15, Ayoub e aa. c/ Francia (Giurispr. it. 12/2020, 2610-2611, annotata da Giacomo Palombino, sotto il titolo «La “manutenzione” della democrazia tramite il divieto dell’abuso di diritto»): Non è incompatibile con gli artt. 10 e 11 della Cedu (Convenzione europea diritti dell’uomo), che tutelano rispettivamente la libertà di espressione e la libertà di riunione e associazione, lo scioglimento di associazioni paramilitari ispirate a ideologie estremiste, stante la non assolutezza dei diritti fondamentali, che trovano limite non solo nelle libertà altrui, ma anche nei valori che ispirano e fondano la società democratica, e gli stessi diritti di cui si pretende l’esercizio. Anche la libertà di espressione, infatti, “pietra angolare dell’ordine democratico” (Cost. 84/1969), non ammette la diffusione di un pensiero che sia contrario ai valori e ai principi che fondano il riconoscimento e l’esercizio di quella stessa libertà. È dunque il bilanciamento la chiave tramite cui anche l’organizzazione politica, o presunta tale, è chiamata a modulare non solo il proprio linguaggio ma anche gli obiettivi che si prefigge e gli strumenti che adotta per raggiungerli. (La Corte giudica conforme al dettato della Convenzione l’operato del Governo francese e del Consiglio di Stato in merito ad alcune associazioni di estrema destra, escludendo che il disposto scioglimento possa considerarsi illegittimo in quanto politicamente “caratterizzato”).

in tema di usi civici:

- Corte cost. 12.2.20 n. 71, pres. Cartabia, red. Carosi (Giurispr. it. 12/2020, 2672 solo massima): È incostituzionale, per violazione degli artt. 9 e 117, 2° comma, lett. l), Cost., la norma regionale (art. 53 LR Calabria 29.12.2010 n. 34) che prevede la cessazione degli usi civici che insistono sulle terre destinate alla realizzazione dei piani di sviluppo industriale, in quanto prescinde da un rigoroso esame di compatibilità con le esigenze di natura paesistico-ambientale e, incidendo sul regime giuridico degli usi civici, invade la materia “ordinamento civile” riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato. 

- (commento di) Annamaria Giampaolino, Natura dinamica della tutela della “comproprietà inter-generazionale” negli assetti fondiari collettivi (Giurispr. it. 12/2020, 2672-2681) 

in tema di testamento:

- Cass. 2^, 14.10.20 n. 22191 (Giurispr. it. 12/2020, 2593-2595):

1. L’irreperibilità del testamento, di cui si provi l’esistenza in un certo tempo mediante la produzione di una copia, è equiparabile alla distruzione, per cui incombe su chi vi ha interesse l’onere di provare che esso fu distrutto lacerato o cancellato da persona diversa dal testatore oppure che costui non ebbe intenzione di revocarlo. A tale orientamento occorre dare continuità, pur nella consapevolezza di autorevoli opinioni diverse, in base alle quali non esiste una presunzione nel senso che il testamento, di cui consti la confezione, ma che attualmente non si può ritrovare, sia distrutto, 

2. La prova contraria può essere data, anche per presunzioni, non solo attraverso la prova della esistenza del testamento al momento della morte (ciò che darebbe la certezza che il testamento non è stato revocato dal testatore), ma anche provando che il testamento, seppure scomparso prima della morte del testatore, sia stato distrutto da un terzo o sia andato perduto fortuitamente o comunque senza alcun concorso della volontà del testatore stesso. 

3. È ammessa anche la prova che la distruzione dell’olografo da parte del testatore non era accompagnata dall’intenzione di togliere efficacia alle disposizioni ivi contenute. 

4. In presenza di una copia informale dell’olografo il mancato disconoscimento della conformità all’originale diventa rilevante solo una volta che sia stata superata la presunzione di revoca. 

5. Ferma la prioritaria esigenza che sia stata data la prova contraria alla presunzione di revoca, sono applicabili al testamento le norme dell’art. 2724 c.c., n. 3 e art. 2725 c.c., sui contratti. È quindi ammessa ogni prova, compresa quella testimoniale e per presunzioni, sull’esistenza del testamento, purché beninteso la scomparsa non sia dovuta a chi chiede la ricostruzione del testamento. 

sulla divisione ereditaria (avente ad oggetto un immobile abusivo):

- Cass. SSUU 7.10.19 n. 25021 (Giurispr. it. 12/2020, 2647 solo massime)

1. Gli atti di scioglimento delle comunioni relativi ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 46, 1° comma, DPR 380/2001 (già art. 17, L 47/1985) e dall’art. 40, 2° comma, L 47/1985 per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della L 47/ 1985 dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria

2. Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46, comma 1, DPR 6.6.2001 n. 380 e dall’art. 40, comma 2, L 28.2.1985 n. 47, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 c.c. sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

3. Allorquando tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi dell’art. 713, comma 1, c.c. di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove manchi il consenso degli altri condividenti. 

4. In forza delle eccezioni di cui all’art. 46, comma 5, DPR 380/2001 e all’art. 40, commi 5 e 6 L 47/1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa a un edificio abusivo, che si renda necessaria nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. endoesecutiva) o nell’ambito del fallimento (ora liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione c.d. endoconcorsuale), è sottratta alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione avente ad oggetto edifici abusivi, dall’art. 46, comma 1, DPR 6.6.2001 n. 380 e dall’art. 40, comma 2, L 28.2.1985 n. 47. 

(Le Sezioni Unite innovano, con una lunghissima sentenza, gran parte della giurisprudenza in materia: al centro della disamina la natura giuridica della divisione, la regolarità edilizia dei fabbricati dedotti in contratto, la nullità prevista per gli atti traslativi di beni immobili affetti da irregolarità edilizie)

- (commento di) Giancarlo Orlando, Nullità urbanistiche e divisione ereditaria: l’equivoco delle Sezioni Unite (Giurispr. it. 12/2020, 2648-2657) [L’intervento della SC, ad una valutazione complessiva, si pone di fatto in controtendenza rispetto a quello che lo ha preceduto nello stesso anno (SU 22.3.2019 n. 8230), manifestando l’inclinazione della prassi ad ampliare la portata delle nullità testuali oltre le scelte sistematiche che emergono dall’esegesi delle norme, col rischio di produrre esiti paradossali]

N.B. - Sentenza già segnalata con i commenti di: 

- Salvatore Bosa, Divisione ereditaria e nullità urbanistiche: questioni qualificatorie e processuali (Giurispr. it. 5/2020, 1070-1079)

- Giuseppe Buffone, Linea dura della Corte sugli edifici realizzati in modo abusivo (Guida al diritto 44/2019, 59-65)

- Diana D’Alberti, Divisione di immobili abusivi: spunto per l’analisi dell’intera materia divisoria (Giurispr. it. 10/2020, 2122-2125)

in tema di negozio fiduciario:

- Cass. SSUU 6.3.20 n. 6459 (Giurispr. it. 12/2020, 2622 T): 

1. Per il patto fiduciario con oggetto immobiliare, che si innesta su un acquisto effettuato dal fiduciario per conto del fiduciante, non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi di atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che dà luogo ad un assetto di interessi che si esplica esclusivamente sul piano obbligatorio; ne consegue che tale accordo, una volta provato in giudizio, è idoneo a giustificare l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di ritrasferimento gravante sul fiduciario. 

2. La dichiarazione unilaterale scritta dal fiduciario, ricognitiva dell’intestazione fiduciaria dell’immobile e promissiva del suo ritrasferimento al fiduciante, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma, rappresentando una promessa di pagamento, ha soltanto effetto confermativo del preesistente rapporto nascente dal patto fiduciario, realizzando, ai sensi dell’art. 1888 c.c., una astrazione processuale della causa, con conseguente esonero a favore del fiduciante, destinatario della “contra se pronuntiatio”, dell’onere della prova del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria. 

- (commento di) Massimo Palazzo, La forma del negozio fiduciario avente ad oggetto beni immobili (Giurispr. it. 12/2020, 2625-2634)

- (commento di) Andrea Orestano, Fiducia e mandato immobiliari: questioni in tema di forma e di struttura (Giurispr. it. 12/2020, 2634-2647)

N.B. 1 – Sentenza già segnalata con il commento di:

- Aurelio Gentili, Un dialogo con la giurisprudenza sulla forma del “mandato fiduciario” immobiliare (Corriere giur. 5/2020, 596-612)

N.B. 2 – Sulla ordinanza di rimessione [Cass. 2^, 5.8.19 n. 20934 (Corriere giur. 12/2019, 1473 T) (Giurispr. it. 2/2020, 283 T)], commenti di:

- Aurelio Gentili, La forma scritta nel patto fiduciario immobiliare (Corriere giur. 12/2019, 1475-1480): si tratta del patto con cui uno o più immobili vengono intestati ad un fiduciario che si obbliga a ritrasferirli, a richiesta, al fiduciante o alla persona da lui indicata

- Calogero Alberto Valenza, Forma del patto fiduciario avente ad oggetto beni immobili (Giurispr. it. 2/2020, 285-291)]

in materia penale (legittima difesa):

- Cass. pen 1^, 20.2-21.720 n. 21794 (Giurispr. it. 12/2020, 2756 T): 1. L’aggiunta dell’avverbio “sempre” nel 2° comma dell’art. 52 c.p. appare pleonastica, in quanto l’operatività della presunzione già posta dalla norma resta comunque subordinata all’accertamento degli altri elementi costitutivi della fattispecie scriminante. 2. Nemmeno il 4° comma, di nuovo conio, dell’art. 52 c.p. sembra consentire reazioni indiscriminate contro chi si introduca o si intrattenga nel domicilio altrui con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, poiché l’incipit della disposizione ne delimita l’ambito di applicazione alle situazioni di fatto già riconducibili ai precedenti commi.

- (commento di) Alessandra Mancuso, La legittima difesa domiciliare al primo vaglio della Cassazione: nihil sub sole novum? (Giurispr. it. 12/2020, 2757-2764) [La Cassazione neutralizza le novità legislative con un atto d’imperio]

sulla giurisdizione non contenziosa:

- Davide Turroni, La giurisdizione “non contenziosa” e i procedimenti in camera di consiglio (Giurispr. it. 12/2020, 2779-2826) 

--- Presentazione, Davide Turroni (2779-2780) 

--- Ripensare il ricorso straordinario in cassazione, Davide Turroni (2780-2787)

--- Sui rapporti tra poteri istruttori d’ufficio e ricerca della verità nei procedimenti camerali, Marco Russo (2787-2793)

--- La revoca nel procedimento in camera di consiglio, Livia Di Cola (2793-2801)

--- La gestione camerale degli interessi nel fallimento (e nella liquidazione giudiziale), Massimo Montanari (2801-2809)

--- La giustizia minorile tra giurisdizione volontaria e contenziosa, riti e garanzie, Filippo Danovi (2809-2819)

--- Il giudice e la negoziazione assistita in materia familiare, Matteo Lupano (2819-2826)

c.s. 

Passato e futuro

- All Things Must Pass (George Harrison, primo triplo album rock, il più venduto da un Beatle solista)

- Il passato è una terra straniera (Leslie Poles Hartley)

- L'avvenire è la porta, il passato ne è la chiave (Albert Einstein)

- Quando si effettua una scelta, si cambia il futuro (Alan Kay, computer scientist)

- La vita può essere capita solo all'indietro, ma va vissuta in avanti (Winston Churchill)

- Non penso mai al futuro. Arriva così presto (Søren Kierkegaard)

- Ho una tale sfiducia nel futuro che faccio i miei progetti per il passato (anonimo)

- Mi interessa molto il futuro: è lì che passerò il resto della mia vita (Groucho Marx)