Guida al diritto (2/2021)

sulla professione forense:

- Marcello Clarich*, L’avvocato specialista diventa realtà, il nuovo sistema alla prova dei fatti (Guida al diritto 2/2021, 11-12 editoriale) [*ordinario di Diritto amministrativo presso La Sapienza Università di Roma]

sul d.l. sicurezza:

DL 21.10.2020 n. 130 - L 18.12.2020 n. 173, Disposizioni urgenti in materia di immigrazione, protezione internazionale e complementare, modifiche agli articoli 131-bis, 391-bis, 391-ter e 588 del codice penale, nonché misure in materia di divieto di accesso agli esercizi pubblici ed ai locali di pubblico trattenimento, di contrasto all'utilizzo distorto del web e di disciplina del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà personale.

- testo del decreto convertito (Guida al diritto 2/2021, 14-27), sotto il titolo “Il Dl Sicurezza è legge, riscritte le regole su migranti e Daspo ai violenti della movida”

- appendice con il testo modificato (modifiche in neretto) del DLg 25.7.1998 n. 286, Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigra- zione e norme sulla condizione dello straniero (Guida al diritto 2/2021, 29-46)

- appendice con il testo modificato (modifiche in neretto) del DLg 28.1.2008 n. 25, Attuazione della Direttiva 2005/85/CE recante norme minime per le procedure applicate negli Stati membri ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato (Guida al diritto 2/2021, 47-51)

- - appendice con il testo modificato (modifiche in neretto) del Dlg 18.8.2015 n. 142, Attuazione della direttiva 2013/33/UE recante norme relative all’accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, nonché della direttiva 2013/32/UE, recante procedure comuni ai fini del riconosci- mento e della revoca dello status di protezione internazionale (Guida al diritto 2/2021, 52-55)

- appendice con le modifiche apportate al codice penale (vecchio e nuovo testo a fronte) (Guida al diritto 2/2021, 56-57)

- mappa del provvedimento (guida alla lettura) a cura di Alberto Maria Moramarco (Guida al diritto 2/2021, 59-64)

- commenti:

- Alberto Maria Moramarco, Conversione decreto al foto finish ma impianto normativo invariato (Guida al diritto 2/2021, 65) [le novità]

- Marco Noci, La protezione diventa sociale e torna l’“accoglienza” nei Comuni (Guida al diritto 2/2021, 66-68) [modifiche al TU immigrazione: diritti e tutele degli stranieri]

- Aldo Natalini, Divieto di sbarco in acque territoriali: reato trasgredire a ordini del Viminale (Guida al diritto 2/2021, 69-73) [fenomeno migratorio: porti chiusi]

- Giuseppe Amato, Confermate le misure penali con novità formali e stilistiche (Guida al diritto 2/2021, 74-81) [modifiche al codice penale: delitti e sanzioni]

- Alberto Cisterna, Risse, l’upgrading sanzionatorio poteva prevedere pene accessorie (Guida al diritto 2/2021, 82-83) [violenze urbane, Daspo e sanzioni: inadeguato l’approccio dello Stato alla violenza giovanile]

in materia di appalti (Durc):

- Cons. Stato III 10.12.20 n. 7877 (Guida al diritto 2/2021, 88): In tema di appalti pubblici, l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione di un Durc irregolare prodotto in sede di gara pubblica va scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore. Pertanto, a tal fine non è utile la compensazione amministrativa o legale tra l’impresa ausiliaria e l’Inps con riferimento al rapporto di debito/credito intercorrente tra i due soggetti. Ciò sia in ragione dell’effetto solutorio del versamento tardivo, che ha estinto l’obbligazione in modo satisfattivo per il creditore pubblico, sia in considerazione del fatto che il meccanismo della compensazione amministrativa, previsto dall’art. 3, comma 2, lettera c), DM 30.1. 2015, fa riferimento al c.d. Durc interno, ossia alla procedura che riguarda i rapporti contributivi tra l’impresa e l’Inps. (Il CdS respinge la lamentela di un raggruppamento di imprese che si era visto prima aggiudicare il servizio di pulizia nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale e poi annullare la medesima aggiudicazione per mancanza del requisito di regolarità contributiva - poi regolarizzata - di una delle imprese ausiliarie del raggruppamento).

in tema di confisca:

- Cons. Stato III 10.12.20 n. 7866 (Guida al diritto 2/2021, 88): I provvedimenti che dispongono la confisca dei beni sequestrati alla criminalità organizzata, quale misura di prevenzione antimafia, diventano esecutivi con la definitività delle relative pronunce penali. Pertanto, la pendenza del giudizio dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’Uomo, proposto avverso la confisca dei beni sequestrati alla criminalità organizzata, non incide sulla possibilità di procedere alla sgombero del bene e alla sua destinazione ad altro. Il provvedimento di confisca, infatti, deve ritenersi definitivo in base alle norme dell’ordinamento italiano, e quindi al provvedimento di confisca in relazione al quale non possa essere esperito un rimedio impugnatorio interno. (In sintesi, il ricorso alla Corte di Strasburgo non blocca lo sgombero del bene confiscato alla criminalità organizzata).

in tema di pandemia:

- Cons. Stato III 18.12.20 n. 8166 (Guida al diritto 2/2021, 88): L’art. 4-bis del c.d. DL Cura Italia non ha posto il divieto per i medici di medicina generale di effettuare visite domiciliari ai pazienti Covid in quarantena domiciliare. Il senso della disposizione emergenziale è quello di alleggerire i medici di medicina generale, i pediatri di libera scelta e i medici di continuità assistenziale, dal “carico” derivante dall’esplosione pandemica, affiancando loro una struttura capace di intervenire a domicilio del paziente, a richiesta dei primi, ove questi, attanagliati da un fase di così diffusa morbilità e astretti dalle intuibili limitazioni temporali e fisiche, o anche legate all’indisponibilità temporanea di presidi efficaci, non possano recarsi al domicilio del paziente, o ritengano, in scienza e coscienza, nell’ambito della propria autonoma e libera valutazione medica, che sia necessaria o preferibile l’intervento della struttura di supporto. (Il CdS ribalta la decisione in primo grado del Tar Lazio, secondo cui, invece, sussisterebbe un vero e proprio divieto per i medici di medicina generale di recarsi a domicilio per assistere i propri pazienti affetti dal virus. Per il CdS tale interpretazione finirebbe per depotenziare la risposta del sistema sanitario alla pandemia e di provocare ulteriore e intollerabile disagio ai pazienti).

in tema di persecuzione razziale:

- Cons. Stato IV 24.12.20 n. 8312, pres. Maruotti, rel. Di Carlo (Guida al diritto 2/2021, 114 T, sotto il titolo: “Va riconosciuta come «perseguitata razziale» una bambina ebrea nata durante il regime”): La qualifica di «ex perseguitato razziale» può essere riconosciuta anche a chi, all’epoca dell’occupazione nazifascista, era appena nato, in quanto le persecuzioni attuate abbiano lasciato «tracce indelebili».

- (commento di) Alessandro Basilico, Il danno morale può dipendere anche dal ricordo dell’evento lesivo (Guida al diritto 2/2021, 119-122)

in materia di condominio (diritto di uso esclusivo):

- Cass. SSUU 17.12.20 n. 28972 (Guida al diritto 2/2021, 86 e 90 s.m.): Il principio di tipicità legale necessaria dei diritti reali si traduce nella regola secondo cui i privati non possono creare figure di diritti reali al di fuori di quelle previste dalla legge, né possono modificarne il regime. Ciò comporta che i poteri che scaturiscono dal singolo diritto reale in favore del suo titolare sono quelli determinati dalla legge e non possono essere validamente modificati dagli interessati. Con l’effetto che la clausola negoziale attributiva del cd. “diritto di uso esclusivo” condominiale deve ritenersi vietata perché funzionale alla creazione di un atipico diritto reale limitato, idoneo a incidere sulla struttura della situazione giuridica di comproprietà condominiale ex art. 1102 c.c.. Si tratterà, pertanto, di interpretare la predetta clausola nel tentativo di recuperarla all’efficacia (esclusivamente) tra le parti, anche mediante il ricorso ai commi 1 e 2 dell’art. 1419 c.c. (Così la SC risolve l’annosa questione relativa alla legittimità o meno dell’uso esclusivo, da parte di un condomino, di una porzione condominiale, di solito una porzione del cortile da adibire a parcheggio. La clausola in questione, mirando alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato, tale da incidere, privandolo di concreto contenuto, sul nucleo essenziale del diritto dei condomini di uso paritario della cosa comune, sancito dall’art. 1102 c.c., è preclusa dal principio, insito nel sistema codicistico, del numerus clausus dei diritti reali e della loro tipicità. Resta al legislatore la facoltà di creare nuove figure che arricchiscano i tipi reali normativi). 

- (commento di) Rosario Franco, L’uso esclusivo di un bene condominiale non rientra nel novero dei diritti reali (Guida al diritto 2/2021, 90-97) [Se le Sezioni Unite - osserva l’Autore - sono perentorie nell’affermare ciò che il diritto di uso esclusivo non è, non sono poi vigorose nell’affermare ciò che esso è].

- Cass. 6^, 15.12.20 n. 28508 (Guida al diritto 2/2021, 98 s.m., annotata): L’art. 1137, comma 2, c.c., nel riconoscere a ogni condomino assente, dissenziente o astenuto la facoltà di ricorrere all’autorità giudiziaria avverso le deliberazioni dell’assemblea del condominio, non pone una riserva di competenza assoluta ed esclusiva del giudice ordinario, e non esclude quindi la compromettibilità in arbitri di tali controversie, le quali, d’altronde, non rientrano in alcuno dei divieti sanciti dagli artt. 806 e 808 c.p.c.

in tema di compravendita (garanzia per vizi):

- Cass. 6^, 15.12.20 n. 28508 (Guida al diritto 2/2021, 98 s.m., annotata): In tema di compravendita, l’azione del compratore contro il venditore per far valere la garanzia a norma dell’art. 1495 c.c. si prescrive, alla stregua del comma 3 di tale disposizione, in ogni caso nel termine di un anno dalla consegna del bene compravenduto, e ciò anche se i vizi non siano stati scoperti o non siano stati tempestivamente denunciati o la denuncia non fosse neppure necessaria, sempre che la consegna abbia avuto luogo dopo la conclusione del contratto, coincidendo, altrimenti, l’inizio della prescrizione con quest’ultimo evento. Diversamente, il termine di decadenza di otto giorni dalla scoperta del vizio occulto, sempre inerente la garanzia ai sensi dell’art. 1495 c.c., decorre dal momento in cui il compratore ne abbia acquisito certezza obiettiva e completa. 

in materia penale (tenuità del fatto):

- Cass. pen. 5^, 15.12.20 n. 35910 (Guida al diritto 2/2021, 87): È configurabile la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto per il tentato furto di un giocattolo, anche in presenza di ben trentadue precedenti penali specifici, se risalenti a dieci anni prima rispetto all’ultima condotta contestata. In presenza di precedenti tanto risalenti non è, infatti, possibile affermare la serialità delle azioni. (La SC bandisce in tal modo qualunque automatismo nell’applicazione dell’art. 131-bis c.p., sottolineando l’importanza, nelle valutazioni che il giudice è chiamato a fare, del fattore tempo: il tempo, infatti, non è neutro rispetto ai comportamenti ripetuti).

c.s.

Fragilità

- Ogni persona è un oggetto facile da rompere e difficile da riparare [Ian Russell McEwan, Atonement (Espiazione), 2001)

- I ricordi sono fragilissimi, delicatissimi: vanno custoditi gelosamente, come le tombe dei faraoni, perché se gli fai prendere luce si sbriciolano (Enrico Mentana, da una intervista)