Giurisprudenza italiana (12/2022)

in tema di appalti:

- Cons. Stato III 21.10.22 n. 9020, pres. Maruotti, est. Maiello (Giurispr. it. 12/2022, 2584-5): In una gara di appalto di forniture, ad una clausola della lex specialis che prescriva una particolare qualità o caratteristica del prodotto da offrire, senza indicare in modo espresso che la mancanza di esse determinerà l’esclusione dalla gara, è possibile attribuire valenza escludente soltanto laddove tale qualità o caratteristica sia indicata come una caratteristica minima dell’offerta. Ciò in quanto, alla stregua dell’’art. 83 Codice dei contratti 2016, che sancisce il principio della tassatività e della tipicità legale, e in applicazione di generali principi di carattere ermeneutico, una clausola escludente va interpretata in modo puntuale e strettamente letterale, al fine di evitarne una lettura ingiustificatamente ampliativa. 

in tema di appalti (responsabilità solidale del committente):

- Cass. lav., 13.10.22 n. 30100 (Giurispr. it. 12/2022, 2569-70): La responsabilità solidale del committente ex art. 29 DLg 29/276 - che tutela il lavoratore attribuendogli (in via solidale con il proprio datore di lavoro) un’azione diretta nei confronti del committente per ottenere i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti in dipendenza dell’appalto - opera nei confronti dei soggetti privati, anche se committenti (aggiudicatori) di appalti pubblici (nella specie ANAS s.p.a.), senza che per essi trovi applicazione l’esenzione prevista per le pubbliche amministrazioni dall’art. 1, 2° comma, DLg 165/2001. 

in tema di strade pubbliche o (private ma) soggette a uso pubblico:

- Cons. Stato VI 10.10.22 n. 8652, pres. Montedoro, est. Cordì (Giurispr. it. 12/2022, 2585-6): 1.- In base al codice civile e al codice della strada, una strada può essere qualificata come “ad uso pubblico” laddove sia posta all’interno di un centro abitato, sia concretamente idonea a soddisfare (anche per il collegamento con la pubblica via) esigenze di carattere generale e sulla stessa si esplichi di fatto il pubblico transito jure servitutis publicae da parte di una collettività di persone qualificate dall’appartenenza a una determinata comunità territoriale. 2.- L’insistenza di segnaletica stradale e illuminazione pubblica, la percorrenza di linee pubbliche urbane, la funzione di raccordo con altre strade e lo sbocco su piazza e su pubbliche vie sono elementi che, se consolidati, portano al riconoscimento della qualità di strada comunale all’interno degli abitati. 3.- Laddove la proprietà del sedime stradale non appartenga ad un soggetto pubblico, bensì a un privato, la prova dell’esistenza di una servitù di uso pubblico non può discendere da semplici presunzioni o dal mero uso pubblico di fatto della strada, ma necessariamente presuppone un atto pubblico o privato, quali un provvedimento amministrativo, una convenzione fra proprietario e Amministrazione o un testamento.

sulla tutela dei beni culturali (rapporto tra beni dell’ambiente e beni della produzione):

- Cons. Stato VI 23.9.22 n. 8167, pres. Volpe, est. Simeoli (Giurispr. it. 12/2022, 2586-7): 1.- A differenza delle scelte politico-amministrative (c.d. discrezionalità amministrativa), in cui il sindacato giurisdizionale è incentrato sulla “ragionevole” ponderazione degli interessi, pubblici e privati, non previamente selezionati e graduati dalle norme, le valutazioni dei fatti complessi richiedenti particolari competenze (c.d. discrezionalità tecnica) vanno vagliate al lume del diverso e più severo parametro della “attendibilità” tecnico-scientifica. 2.- Nell’ambito dei procedimenti autorizzativi di impianti (nella specie, impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, c.d. pale eoliche, ex DLg 387/2003) aventi comunque un impatto significativo sull’ampia nozione di “patrimonio culturale”, occorre procedere a un bilanciamento fra diversi valori di rango costituzionale (tutela del patrimonio culturale, dell’ambiente e del sistema produttivo nazionale), al fine di ricercare un punto di equilibrio, in assenza di un valore di carattere “totalizzante”. (Nella specie, il CdS ha ritenuto legittima la dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante espressa dalla Soprintendenza in ordine al “sistema delle croci votive e viarie” e il conseguente vincolo indiretto apposto, ex art. 45 DLg 42/2004, sull’area interessata dall’installazione di pale eoliche; ha peraltro accolto l’appello incidentale in ordine alla estensione di tale vincolo indiretto)

sul danno da perdita di chance (per mancata costituzione di un rapporto di impiego):

- Cons. Stato VII, 20.9.22 n. 8112, pres Lipari, est. Marotta (Giurispr. it. 12/2022, 2588-9): In caso di illegittima mancata costituzione di un rapporto di lavoro, divenuta in seguito radicalmente impossibile (nella specie, mancata stipula di un contratto di ricercatore universitario ex art. 24 L 240/2010), è configurabile, in presenza dei relativi elementi costitutivi (danno non iure, colpa, nesso causale) la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione, che può essere condannata al ristoro in favore dell’interessato del danno da perdita di chance e del danno esistenziale, liquidabili - nell’impossibilità di una esatta determinazione del quantum risarcitorio - in via equitativa (il Collegio ha respinto peraltro l’istanza finalizzata all’integrale pagamento delle retribuzioni non percepite in ragione della mancata prestazione dell’attività lavorativa)

in tema di concessioni “balneari” (proroghe):

- Cass. pen. 3^, 13-22.4.22 n. 15676 (Giurispr. it. 12/2022, 2729 T): La concessione (concessione demaniale marittima ad uso turistico e ricreativo) non risulta essere stata interessata dalle proroghe introdotte dal DL 194/2009, convertito in L. 26.2.2010 n. 25, e successive modifiche, e ciò in quanto dette proroghe, per consolidato orientamento giurisprudenziale, hanno interessato solo le concessioni “nuove”, ossia successive al DL stesso.

- (commento di) Giovanni Botto, Sviluppi delle pronunce dell’Adunanza plenaria sulle proroghe ex lege delle concessioni demaniali marittime (Giurispr. it. 12/2022, 2730-2740) [NdR: si tratta delle sentenze AP n. 17/2021 e n. 18/2021)

in tema di subappalto (nelle concessioni):

TAR Parma 1^, 9.3.22 n. 57, pres. Panzironi, est. Baraldi (Giurispr. it. 12/2022, 2740, solo massime):

L’art. 174 codice appalti non prevede un limite percentuale per il subappalto ed è applicabile in caso di concessione, mentre l’art. 105 dello stesso codice disciplina il subappalto con riferimento alla diversa disciplina degli appalti e non è, dunque, applicabile al caso di cui trattasi, relativo all’affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e assimilati. 

Né il richiamo all’art. 164, 2° comma, codice appalti rende applicabile anche alla concessione il limite del subappalto previsto (al tempo della gara) negli appalti di cui all’art. 105. Dalla piana lettura della norma si evince che la stessa fa riferimento a disposizioni relative a principi generali e ad altre fattispecie estranee al limite di subappalto e, inoltre, l’applicazione viene disposta solo in quanto le predette disposizioni siano compatibili mentre, nel presente caso, esistono due distinti articoli che regolano il subappalto rispettivamente nella parte II del codice, relativa ai contratti di appalto, e nella parte III del predetto codice, relativa alle concessioni, e tali due articoli (rispettivamente, l’art. 105 per la II parte e l’art. 174 per la III) regolano compiutamente l’istituto del subappalto nei due diversi ambiti; pertanto, non è fondata la tesi di parte ricorrente secondo cui l’art. 174 sarebbe integrato, sul punto del limite percentuale del subappalto, dall’art. 105 del codice appalti. Del resto, tale conclusione circa la non sussistenza di un limite percentuale per il subappalto nel caso di concessioni è coerente con le caratteristiche della figura, costituendo il naturale pendant del rischio imprenditoriale che assume il concessionario e quindi della maggiore autonomia organizzativa attribuitagli nella gestione del rapporto con la PA.

Proprio dalla lettura dei due menzionati articoli relativi al subappalto, ossia l’art. 105 e l’art. 174, emerge con chiarezza che nessuna integrazione rispetto al limite del subappalto sussiste da parte dell’art. 105 rispetto all’art. 174 e che quanto disposto dal predetto art. 105 ratione temporis vigente circa il limite del 30% non era applicabile all’art. 174 proprio per espressa disposizione legislativa, atteso che lo stesso art. 174, all’8° comma, individua puntualmente le disposizioni dell’art. 105 applicabili anche alle concessioni, stabilendo che “8. Si applicano, altresì, le disposizioni previste dai commi 10, 11 e 17 dell’articolo 105.”.

Orbene, il menzionato richiamo espresso previsto dal 8° comma dell’art. 174 evidenzia che il coordinamento fra le due norme che disciplinano il subappalto nei due diversi ambiti (appalti e concessioni) è normato dalle stesse, in particolare dall’art. 174 che individua le (uniche) disposizioni dell’art. 105 applicabili anche al subappalto per le concessioni, e fra tali disposizioni manca quella relativa al limite del 30% che, dunque, risulta pacificamente non applicabile al subappalto per le concessioni in quanto non prevista dall’art. 174 e non richiamata dal predetto articolo che, si ribadisce, ha espressamente risolto il problema del coordinamento con l’art. 105 individuando puntualmente le sole disposizioni di tale articolo applicabili anche alle concessioni ed omettendo, con chiara scelta legislativa, ogni riferimento al limite percentuale per il subappalto che, pertanto, in base al principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, risulta chiaramente non applicabile alle concessioni. 

Inoltre, in disparte ogni considerazione circa il principio di diritto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza Vitali, risultano condivisibili le conclusioni dell’Amministrazione resistente secondo cui l’art. 174 rappresenta la fedele trasposizione dell’art. 42 della direttiva 2014/23/UE, il quale non prevede alcun limite quantitativo o percentuale al ricorso al subappalto. Qualunque interpretazione della normativa nazionale che si discosti dalle disposizioni della direttiva n. 23 deve dunque essere ritenuta sic et simpliciter contraria al diritto europeo. 

- (commento di) Giovanni Balocco e Petra Martina Minetti, Il subappalto nell’ambito del contratto di concessione (Giurispr. it. 12/2022, 2741-2748)

sulla pensione (di riversibilità):

- Cedu, Grande camera, 11.10.22, ric. 78630/12 (Giurispr. it. 12/2022, 2591-2, annotata da Stefania Cecchini sotto il titolo: Il diritto alla pensione di vedovanza tra stereotipi di genere e realtà sociale): Integra una violazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo - art. 8 (rispetto della vita privata e familiare) e art. 14 (divieto di discriminazione) - la legge federale svizzera che prevede, soltanto per il vedovo e non anche per la vedova, l’estinzione del diritto alla pensione di reversibilità al compimento della maggiore età del figlio: le diseguaglianze di fatto eventualmente presenti nella realtà sociale non possono più giustificare discriminazioni basate sul sesso. (Il Governo svizzero difendeva la diversità di disciplina sul rilievo che, raggiunta dai figli la maggiore età, è più probabile che sia la moglie, e non il marito, a dipendere economicamente dal coniuge: la Corte ha dissentito, condannando la Svizzera al pagamento di 5.000 euro di danni e 16.500 euro per spese processuali)

in tema di comunione legale tra coniugi (comunione de residuo):

- Cass. SU 17.5.22 n. 15889 (Giurispr. it. 12/2022, 2602 T): Nel caso di impresa riconducibile ad uno solo dei coniugi costituita dopo il matrimonio, e ricadente nella cd. comunione de residuo, al momento dello scioglimento della comunione legale, all’altro coniuge spetta un diritto di credito pari al 50% del valore dell’azienda, quale complesso organizzato, determinato al momento della cessazione del regime patrimoniale legale, ed al netto delle eventuali passività esistenti alla medesima data.

- (commento di) Giacomo Oberto, La natura della comunione de residuo al momento della cessazione del regime legale (Giurispr. it. 12/2022, 2609-2626)

in tema di filiazione:

- Cass. 1^, 7.10.22 n. 29264 (Giurispr. it. 12/2022, 2571-2): Il figlio di genitori divorziati, che abbia ampiamente superato la maggiore età, e non abbia reperito una occupazione lavorativa stabile o che, comunque, lo remuneri in misura tale da renderlo economicamente autosufficiente, non può soddisfare l’esigenza ad una vita dignitosa, alla cui realizzazione ogni giovane adulto deve aspirare, mediante l’attuazione mera dell’obbligo di mantenimento del genitore, quasi che questo sia destinato ad andare avanti per sempre; egli deve far fronte al suo stato attraverso i diversi strumenti di ausilio, ormai di dimensione sociale, che sono finalizzati ad assicurare sostegno al reddito; ferma restando solo l’obbligazione alimentare, da azionarsi nell’ambito familiare per supplire a ogni più essenziale esigenza di vita dell’individuo bisognoso 

in tema di usucapione:

- Cass. 2^, 20.6.22 n. 19758 (Giurispr. it. 12/2022, 2593 T): Va rimessa al Primo presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite la questione - oggetto di contrasto nella giurisprudenza di legittimità - se gli effetti conseguenti all’intervento del procedimento espropriativo su un bene, di cui sia stato notificato il relativo decreto all’occupante dell’immobile costituente oggetto o che ne sia venuto, comunque, a conoscenza, consentano il verificarsi o meno, in modo automatico, della perdita dell’animus possidendi in capo al medesimo occupante, con la conseguente interruzione di un pregresso possesso dallo stesso esercitato per un intervallo temporale utile ad usucapionem ma senza che sia maturato il ventennio o se, invece, tale possesso continui ugualmente a permanere in capo all’occupante con la possibilità dell’acquisto del diritto di proprietà sul bene – ancorché oggetto di espropriazione, ma senza che sia intervenuta alcuna immissione in possesso o condotta realizzativa delle opere previste nel decreto di esproprio – a titolo di usucapione al successivo maturare dei venti anni continuativi. 

- (nota di) Vito Amendolagine, Alle Sezioni unite la controversa quaestio dell’usucapione di un bene espropriato (Giurispr. it. 12/2022, 2595-2597) 

* in tema di servitù:

- Cass. 2^, 20.9.22 n. 27517 (Giurispr. it. 12/2022, 2576-7): La costituzione di una servitù non può avvenire da parte del rappresentante del proprietario del fondo servente, in difetto di procura scritta, senza la quale non è applicabile il principio dell’apparenza del diritto in favore del titolare del fondo dominante privo di colpa. (Secondo la SC occorre distinguere tra procura e mandato: la procura si risolve nel conferimento ad un terzo del potere di compiere un atto giuridico in nome di un altro soggetto mentre il mandato è il contratto in forza del quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici nell’interesse di un’altra. Mentre il mandato con rappresentanza nei contratti aventi forma scritta ad substantiam non è soggetto all’onere della forma scritta, diversamente, l’obbligo della forma scritta è previsto per la procura per il combinato disposto degli artt. 1392, 1350 n. 1, c.c. atteso che gli effetti del contratto di compravendita si producono in capo al rappresentato in forza del solo rapporto di rappresentanza, mentre il mandato spiega i suoi effetti nel rapporto tra rappresentante e rappresentato. Ne consegue che, nei contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad substantiam, come la costituzione di servitù prediali, il principio dell’apparenza del diritto non può trovare applicazione rispetto alla rappresentanza, atteso che per i suddetti contratti sussiste un onere legale di documentazione della procura)

sulla compravendita immobiliare (nullità per omissione del titolo edilizio):

- Cass. 2^, 16.5.22 n.15587 (Giurispr. it. 12/2022, 2626 T): La nullità comminata dall’art. 46 DPR 380/2001 e dagli artt.17 e 40 L 47/1985 va ricondotta nell’ambito dell’art. 1418 c.c., 3° comma, di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità “testuale”, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un’unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve essere riferibile proprio a quell’immobile. Ai fini della validità del contratto, si prescinde dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, e ciò per la decisiva ragione che tale aspetto esula dal perimetro della nullità. Neppure rileva, al fine di stabilire l’ambito della nullità del contratto, la distinzione in termini di variazioni essenziali e non essenziali. 

- (nota di) Cristiano Cicero, Sull’irrilevanza della regolarità urbanistica sostanziale dell’immobile (Giurispr. it. 12/2022, 2627-9)

 * sulla responsabilità da reato degli enti (vicenda Impregilo):

- Cass. pen. 6^, 11.11.21-15.6.22 n. 23401 (Giurispr. it. 12/2022, 2757 s.m.):

In tema di responsabilità da reato degli enti, l’art. 6, 1° comma, DLg 231/2001, lungi dal prevedere un’inversione dell’onere probatorio, impone all’accusa di dimostrare l’esistenza dell’illecito penale in capo alla persona fisica inserita nella compagine organizzativa della societas e che abbia agito nell’interesse di questa, nonché di individuare precisi canali che colleghino teleologicamente l’azione dell’individuo all’interesse dell’ente collettivo e, quindi, gli elementi indicativi della colpa di organizzazione dell’ente, che rendono autonoma la sua responsabilità. 

[NdR – Seguono altre cinque massime non ufficiali sulla colpa di organizzazione, sulla validità del modello organizzativo volto a prevenire reati imputabili alla società, sull’idoneità dell’organismo di vigilanza previsto e sui compiti dello stesso, sull’elusione fraudolenta del modello organizzativo da parte dei soggetti apicali dell’ente]

- (commento di) Giulio De Simone, Si chiude finalmente, e nel migliore dei modi, l’annosa vicenda Impregilo (Giurispr. it. 12/2022, 2758-2767) 

in procedura penale:

- Corte cost. 9.5.22 n. 11 (Giurispr. it. 12/2022, 2768 solo massima): È incostituzionale, per violazione degli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost., l’art. 568, comma 4, c.p.p., in quanto interpretato nel senso che è inammissibile, per carenza di interesse ad impugnare, il ricorso per cassazione proposto avverso sentenza di appello che, in fase predibattimentale e senza alcuna forma di contraddittorio, abbia dichiarato non doversi procedere per intervenuta prescrizione del reato. 

- (commento di) Chiara Naimoli, La Consulta tra tutela del contraddittorio ed interesse all’impugnazione (Giurispr. it. 12/2022, 2768-2780)

in tema di prescrizione:

- Enrico Minervini (a cura di), La decorrenza della prescrizione (Giurispr. it. 12/2022, 2788-) 

La decorrenza della prescrizione nel codice civile, nella legislazione speciale e nell’esperienza giurisprudenziale: la diversità delle soluzioni accolte nei diversi settori dell’ordinamento giuridico. 

--- Il problema della decorrenza della prescrizione, Enrico Minervini (2788)

--- Decorrenza della prescrizione e mancato esercizio del diritto, Bruno Troisi (2791)

--- La decorrenza della prescrizione e i crediti risarcitori per danni lungolatenti, Andrea Lepore (2793)

--- La prescrizione dei crediti risarcitori dei clienti nei confronti dei professionisti, Salvatore Monticelli (2798)

--- La decorrenza della prescrizione dei crediti derivanti da rapporti assicurativi, Massimo Gazzara (2802)

--- Paolo Piscitello, La decorrenza della prescrizione delle azioni di responsabilità nelle s.p.a. (2807)

--- La decorrenza della prescrizione dei crediti di lavoro, Emilio Balletti (2810)

c.s.

Coltivate la scienza, perché può tirare fuori il meglio da noi umani (Albert Einstein)