Giurisprudenza italiana (4/2021)

in tema di giurisdizione:

- Cass. SSUU 29.9.20 n. 20445 (Giurispr. it. 4/2021, 853): Il sindacato della Corte di Cassazione attraverso lo strumento dell’art. 111 u.c. Cost. attiene ai limiti esterni della giurisdizione, cioé l’esistenza nel caso concreto del potere del giudice di decidere, ma non riguarda i limiti interni della giurisdizione, cioé il modo di erogazione della tutela non sindacabile dal giudice di legittimità (sulla base di tale principio, è stato ritenuto inammissibile il ricorso ex art. 111, ult. comma, Cost. avverso una sentenza del giudice amministrativo, che si risolva nella prospettazione di un incongruo scrutinio delle risultanze istruttorie e delle regole processuali). 

- (commento di) Francesco Fiore, L’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato davanti alla Corte di cassazione (Giurispr. it. 4/2021, 854-862)

in tema di abusi edilizi:

- Ad. plen. 7.9.20 n. 17, pres. Patroni Griffi, est. Veltri, C. e S. / Comune di Livigno (Giurispr. it. 4/2021, 924 s.m.): I vizi cui fa riferimento l’art. 38 DPR 380/2001 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’Amministrazione, risultino di impossibile rimozione. 

- (commento di) Annalisa Giusti, La fiscalizzazione dell’abuso edilizio fra esigenze punitive e di ripristino dell’equilibrio urbanistico (Giurispr. it. 4/2021, 924-930) 

N.B. Sentenza già segnalata con i commenti di:

- Davide Ponte, La Plenaria con questa interpretazione cerca di trovare un punto di equilibrio (Guida al diritto 39/2020, 110-114)

- Alessandro Licci Marini, L’Adunanza Plenaria fissa i limiti operativi dell’art. 38 T.U.E. (Urban. e appalti 1/2021, 75-84)

in tema di accesso:

- TRGA Bolzano, 19.10.20 n. 247, pres. Dellantonio, rel. Pantozzi Lerjefors (Giurispr. it. 4/2021, 930 s.m.): È illegittimo il diniego di accesso agli atti concernenti un procedimento di accertamento tributario una volta che è stato emanato l’atto conclusivo, considerato il diritto di difesa del contribuente e il venir meno delle esigenze di segretezza. 

- (commento di) Fabio Romanenghi, Accesso agli atti relativi a procedimento di accertamento fiscale concluso (Giurispr. it. 4/2021, 931-934)

in tema di appalti (danni da annullamento dell’aggiudicazione):

- Cons. Stato II 20.11.20 n. 7237, pres. Greco, est. Manzione (Giurispr. it. 4/2021, 921 solo massima):

Anche ai soggetti pubblici - sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di vere e proprie procedure di gara - si applica l’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza sancito nell’art. 1337 c.c.; occorre, cioé, evitare di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati; la buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito. 

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, è con l’aggiudicazione definitiva che certamente può sorgere in capo al partecipante alla gara un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, tale da legittimarlo a dolersi, facendo valere la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, del “recesso” ingiustificato dalle trattative che la stessa abbia posto in essere attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara. Beninteso, ogni singolo provvedimento adottato durante la gara può essere astrattamente idoneo - in virtù di specifiche circostanze ricorrenti nel caso concreto - a ingenerare nel concorrente il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, ma solo la definitiva individuazione del contraente ne costituisce l’incontestato punto di approdo. 

- (nota di) Matteo Barbera, Annullamento dell’aggiudicazione e responsabilità precontrattuale (Giurispr. it. 4/2021, 921-924) 

in tema di appalti:

- Corte giust. Ue 4^, 3.2.21, cause riunite C-155/19 e C-156/19 (Giurispr. it. 4/2021, 795-796, annotata da Giuseppe Niccolò Imperlino): Agli appalti affidati dalla Figc (Federazione italiana gioco calcio) possono applicarsi le norme sugli appalti pubblici (Direttiva 2014/24/Ue) in presenza di certe condizioni che i giudici nazionali devono accertare. Tra tali condizioni va verificata quella della sottoposizione delle decisioni della Figc al controllo di un’autorità pubblica quale il Coni (Comitato olimpico nazionale italiano). Altra condizione presupposta e fondamentale è quella che l’ente in questione eserciti di fatto attività di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale.

in tema di appalti (rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale):

- Cass. SSUU 18.9.20 n. 19598 (Giurispr. it. 4/2021, 810 T): Va sottoposta alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile col diritto europeo: a) una prassi interpretativa che esclude il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione contro sentenze del Consiglio di Stato che omettono immotivatamente il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in assenza delle condizioni da questa tassativamente indicate, o che applicano principi e prassi nazionali configgenti con sentenze della Corte di Giustizia UE; b) una prassi giurisdizionale che disconosce all’impresa esclusa da una gara d’appalto per avere presentato un’offerta tecnica inappropriata la legittimazione a proporre motivi inerenti all’intera aggiudicazione, facendo valere l’interesse legittimo strumentale alla caducazione della gara stessa, per conseguire il bene della vita della sua ripetizione. (Fattispecie relative ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, ovvero alla priorità nell’esame del ricorso principale e/o incidentale in materia di appalti pubblici)

- (commento di) Eugenio Picozza, La Corte di cassazione a sezioni unite garante dell’ordinamento giuridico multilivello? (Giurispr. it. 4/2021, 816-827)

N.B. – Sentenza già segnalata con il commento di Paolo Patrito, Il rinvio pregiudiziale: Consiglio di Stato e Corte di cassazione a confronto (Giurispr. it. 2/2021, 399-406)

in tema di contratti della PA (sopralluogo):

- TAR Milano 1^, 15.4.20 n. 631, pres. Giordano, est. Vampa (Giurispr. it. 4/2021, 934 s.m.): La stazione appaltante, dopo aver previsto l’obbligo di sopralluogo a pena di esclusione, non può disapplicarlo parzialmente permettendo al gestore uscente di non rispettarlo, perché così facendo lederebbe il legittimo affidamento degli altri offerenti che confidavano nella sua esclusione in ragione della riscontrata assenza dello stesso in sede di sopralluogo. Ciò non toglie, comunque, che debba essere ritenuto illegittimo il bando di gara che preveda un indiscriminato obbligo generale di sopralluogo anche se il gestore uscente può agevolmente dimostrare di conoscere il puntuale stato dei luoghi, con conseguente obbligo di rifare la gara. 

- Cons. Stato III 12.10.20 n. 6033, pres. Lipari, est. Cogliani (Giurispr. it. 4/2021, 934 s.m.): Nelle procedure di affidamento il sopralluogo ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara e l’obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. L’obbligo del sopralluogo preventivo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara. Una volta accertata l’illegittimità della prescrizione, l’ammissione in gara del gestore uscente deve reputarsi conforme al quadro normativo di riferimento, senza alcuna necessità di rinnovare l’intera procedura. Né può dirsi che, in tal modo, sia violata la par condicio dei concorrenti.

- (nota di) Marco Ceruti, Sopralluogo preventivo del gestore uscente e riedizione della gara (Giurispr. it. 4/2021, 934-937) 

in tema di concorsi scolastici:

- Cons. Stato VI 9.2.21 n. 604, pres. Montedoro, est. Russo (Giurispr. it. 4/2021, 792-793): Va rimessa alla Consulta la questione della conformità a Costituzione del DL 126/2019 per la parte in cui, nel prevedere un concorso straordinario per l’immissione in ruolo di insegnanti nelle scuole, non ammette a partecipare alla procedura coloro che abbiano seguito corsi di specializzazione avviati (poco) dopo l’emanazione del medesimo decreto. 

in tema di danno (da affidamento procedimentale):

- Cons. Stato II 17.2.21 n. 1448, pres. Contessa, est. Manzione (Giurispr. it. 4/2021, 790-792): In via di principio è ristorabile - a certe condizioni, in presenza di determinati presupposti ed entro determinati limiti - il danno da lesione del c.d. “affidamento procedimentale mero”, che prescinde, cioè, dalla spettanza in concreto del “bene della vita” e deriva dalla sola lesione della legittima aspettativa a un procedimento amministrativo congruo e corretto. (Nella specie, in riforma della sentenza appellata, il CdS ha disposto il risarcimento del danno consistente nelle sole spese per la predisposizione della documentazione a corredo della domanda)

in tema di inquinamento (bonifica):

- Ad. plen 26.1.21 n. 3, pres. Patroni Griffi, rel Lotti (Giurispr. it. 4/2021, 793-794): In caso di fallimento della società cui è imputabile una condotta di inquinamento (derivante, nella specie, dal deposito incontrollato di rifiuti), gli oneri di ripristino e smaltimento di cui all’art. 192 DLg 152/2006 (codice dell’ambiente) gravano sulla massa fallimentare, e non sull’Ente locale di riferimento, sicché le conseguenti attività devono essere realizzate dal curatore fallimentare. 

in tema di pandemia:

- Cons. Stato III 22.2.21 n. 884 (decr), pres. est. Frattini (Giurispr. it. 4/2021, 789-790): Va confermato il diniego di sospensione del DPCM 14.1.2021 - che stabilisce misure inibitorie dirette a contrastare il diffondersi del contagio da Covid-19, spingendosi fino a definire come “non essenziali” alcune attività economiche (nella specie, “attività di sale giochi, sale scommesse, sale bingo e casinò, anche se svolte all’interno di locali adibiti ad attività differente”) - in quanto, nonostante alcuni dubbi circa l’effettiva completezza e adeguatezza delle indagini tecnico-scientifiche effettuate dal CTS in vista dell’individuazione delle attività economiche oggetto di chiusura, l’istanza di sospensiva deve ritenersi inaccoglibile in sede cautelare, stante la natura prioritaria della precauzione per la salute pubblica, tale natura mantenendosi pur a fronte di un rischio “potenziale” e “presunto”, ferme le eventuali, successive conseguenze di ordine patrimoniale ove, nelle successive fasi del giudizio, un compiuto, specifico e approfondito accertamento scientifico dimostrasse che il dubbio e l’indicazione presuntiva del CTS non corrispondevano ad un reale fattore di rischio contagio. 

in tema di diritti umani (accattonaggio):

- Cedu 3^, 19.1.21, ric. 14065/15, Lacatus c/ Svizzera (Giurispr. it. 4/2021, 800-802): È incompatibile con l’art. 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata e familiare) l’irrogazione di una multa per accattonaggio, per l’ammontare di 500 Franchi svizzeri (464 Euro circa), convertita successivamente in pena detentiva (5 giorni) per il mancato pagamento della multa stessa. (La ricorrente, analfabeta, senza lavoro e proveniente da una famiglia molto povera, apparteneva alla comunità Rom) 

in tema di cure mediche (consenso informato e autodeterminazione):

- Cass. 3^, 23.12.20 n. 29469 (Giurispr. it. 4/2021, 803 T):

Il Testimone di Geova, che fa valere il diritto di autodeterminazione in materia di trattamento sanitario a tutela della libertà di professare la propria fede religiosa, ha il diritto di rifiutare l’emotrasfusione anche con dichiarazione formulata prima del trattamento medesimo, purché dalla stessa emerga in modo inequivoco la volontà di impedire la trasfusione anche in ipotesi di pericolo di vita. 

La posizione soggettiva del Testimone di Geova che rifiuta le emotrasfusioni è qualificata dal duplice e concorrente riferimento al principio di autodeterminazione circa il trattamento sanitario e alla libera professione della propria fede religiosa, quale diritto inviolabile tutelato al massimo grado. 

La regola di giudizio che si trae dai principi costituzionali è che il Testimone di Geova ha diritto di rifiutare l’emotrasfusione, anche in caso di pericolo di vita, sussistendo un’osmosi di princıpi costituzionali che non necessita di alcun processo di bilanciamento. Sorge uno specifico rapporto giuridico contrassegnato dall’obbligazione negativa del sanitario di non ledere la sfera giuridica vantata dal Testimone di Geova, cui spetta la titolarità attiva del rapporto. 

- (nota di) Federico Papini, Lucio Marsella, Cristina Mosenscaia, L’autodeterminazione sanitaria del Testimone di Geova quale espressione di liberà religiosa (Giurispr. it. 4/2021, 806-809)

in tema di associazioni (fallimento):

- Cass. 1^, 21.10.20 n. 22955 (Giurispr. it. 4/2021, 888 T): Seppure le associazioni svolgenti attività di impresa ancorché non lucrativa siano sottoponibili in caso di insolvenza alla dichiarazione di fallimento e conseguentemente in estensione del suo legale rappresentante per applicazione analogica dell’art. 147 LF, non sussiste tale possibilità qualora l’attività venga svolta con carattere di gratuità. 

- (commento di) Guido Bonfante, Associazioni, nuove imprenditorialità e fallimento. Un nodo da sciogliere (Giurispr. it. 4/2021, 892-896)

La sentenza tocca il delicato tema della natura di impresa commerciale esercitata da un ente del primo libro del Codice civile. Nel caso di specie la SC, pur aderendo all’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza secondo cui il carattere commerciale di un’impresa si riconosce nel rispetto del metodo economico rappresentato dalla copertura con i ricavi dei costi dei fattori produttivi, esclude nel caso di specie la ricorrenza della commercialità in ragione del carattere gratuito dell’attività. La tesi si presta a una revisione critica della nozione di impresa commerciale attraverso una rivalutazione del lucro e del tipo di attività che porta a riconoscere fra l’impresa agricola e commerciale un possibile tertium genus come il caso degli ETS di cui al Codice del Terzo Settore induce a credere. Tesi che peraltro si scontra con i silenzi della normativa in punto insolvenza di tali enti, silenzi che portano acqua al mulino della tesi della natura residuale (rispetto all’impresa agricola) dell’impresa commerciale con la conseguente applicazione anche in questi casi della normativa fallimentare in caso di insolvenza. 

in tema di filiazione:

- Cass. 1^, 14.8.20 n. 17183 (Giurispr. it. 4/2021, 827 T): Il diritto al mantenimento trova un limite sulla base di un termine, desunto dalla durata ufficiale degli studi e dal tempo mediamente occorrente ad un giovane laureato, in una data realtà economica, affinché possa trovare un impiego, salvo che il figlio non provi non solo che non sia stato possibile procurarsi il lavoro ambito per causa a lui non imputabile, ma che neppure un altro lavoro fosse conseguibile, tale da assicurargli l’auto- mantenimento. 

- (commento di) Massimo D’Auria, Sui limiti al mantenimento del figlio maggiorenne economicamente non indipendente (Giurispr. it. 4/2021, 829-834) 

N.B. – Sentenza già segnalata con il commento di Nicola Scarano, Un’ordinanza inedita della Cassazione in tema di diritto al mantenimento del figlio maggiorenne: tra novità dirompenti e arresti sicuri (Corriere giur. 1/2021, 38-47) 

in tema di società:

- Tilde Cavaliere (a cura di), Il controllo individuale del socio nella società a responsabilità limitata (Giurispr. it. 4/2021, 974-983)

- Corte cost. 8.7.20 n. 142, pres. Cartabia, red. Modugno (Giurispr. it. 4/2021, 876 s.m.): Non è fondata, né per eccesso di delega (art. 76 Cost.), né per violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), la questione di legittimità costituzionale dell’art. 28, 4° comma, DLg 21.11.2014 n. 175 (Semplificazione fiscale e dichiarazione dei redditi precompilata) nella parte in cui prevede che “[a]i soli fini della validità e dell’efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l’estinzione della società di cui all’articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle imprese”, differendo l’efficacia dell’estinzione della società con riguardo ai soli rapporti con l’amministrazione finanziaria e facendo rivivere per un lungo lasso di tempo un soggetto estinto. 

- (commento di) Luca Boggio, La Consulta salva l’ultrattività “fiscale” delle società cancellate. Verso l’ultrattività “civile”? (Giurispr. it. 4/2021, 876-887) 

in tema di giusto processo: 

- Cedu 2^, 26.1.21, ric. 73313/17 e 20143/19 (Giurispr. it. 4/2021, 797-799 annotata da Michela Chianese): Non viola il diritto ad un equo processo penale (art. 6, 1° comma, Cedu) la decisione delle autorità giudiziarie statali di non escludere dal compendio probatorio un documento firmato dall’imputato dopo aver subito in sede di interrogatorio trattamenti inumani e degradanti vietati dall’art. 3 della Convenzione ove il documento in questione non abbia esercitato alcuna influenza sulla decisione finale di condanna.

in materia di procedura penale (intercettazioni tramite captatore informatico):

- Cass. pen. 5^, 30.9-11.11.20 n. 31604 (Giurispr. it. 4/2021, 960 T): L’evoluzione tecnologica non ha esentato il tema delle intercettazioni, ragion per cui il captatore informatico va considerato come uno strumento messo a disposizione dalla moderna tecnologia per poter svolgere le intercettazioni ambientali. Il suo utilizzo nei limiti stabiliti dalla legge fa sì che esso non possa essere considerato come una “prova atipica” né, tanto meno, un aggiramento delle regole concernenti le “prove tipiche”. Pertanto, il trojan non può essere inquadrato tra i metodi o le tecniche ideone ad influire sulla libertà di autodeterminazione, non essendo in grado di manipolare o forzare l’apporto dichiarativo del soggetto intercettato. 

- (commento di) Ruben Calandrelli, Nessuna violazione della libertà di autodeterminazione per mezzo “dell’agente intrusore” (Giurispr. it. 4/2021, 962-966) 

in materia di procedura penale (misure cautelari - giudizio di rinvio):

- SSUU pen. 16.7-29.9.20 n. 27104 (Giurispr. it. 4/2021, 966 T): Nel giudizio di rinvio conseguente all’annullamento di un’ordinanza che abbia disposto o confermato una misura cautelare personale, trovano applicazione le previsioni dell’art. 309, commi 5 e 10, c.p.p., con inizio di decorrenza dei relativi termini dal momento in cui gli atti trasmessi dalla Corte di cassazione pervengono alla cancelleria del tribunale.

- (commento di) Lorenzo Algeri, I termini e lo statuto probatorio del giudizio di rinvio in materia de libertate (Giurispr. it. 4/2021, 967-973) 

in tema di querela:

(a cura di) Francesco Palazzo, La querela: un istituto rivitalizzato, tra diritto e processo penale (Giurispr. it. 4/2021, 984-1016)

- Francesco Palazzo, Querela e strategie defensive (Giurispr. it. 4/2021, 984) 

- Irene Scordamaglia, Il volto sostanziale della querela e la sua disciplina (Giurispr. it. 4/2021, 985) 

- Leonardo Suraci, La querela: istituto sospeso tra due codici ma protagonista della procedura (Giurispr. it. 4/2021, 998) 

c.s.

Avanti con la cancel culture e arriveremo alla cancellazione della cultura.

(Giuseppe Conte, a proposito di Napoleone, ultimo bersaglio della political correctness)