Guida al diritto (12/2021)

sugli esami di avvocato:

DL 13.3.2021 n. 31 [GU 13.3.21 n. 62, in vigore dal 14 marzo 2021], Misure urgenti in materia di svolgimento dell'esame di Stato per l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato durante l'emergenza epidemiologica da COVID-19. 

- testo del decreto (Guida al diritto 12/2021, 15-20) 

- commenti:

- Marcello Clarich*, Avvocati, rotto il “tabù” degli scritti unica certezza dell’esame in era Covid (Guida al diritto 12/2021, 12-13, editoriale) [*ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università degli studi La Sapienza di Roma] 

- Giuseppe Finocchiaro, Nelle commissioni i ricercatori: sul “banco di prova” la selezione (Guida al diritto 12/2021, 21-25) [i profili generali]

- Giuseppe Finocchiaro, Predisposizione quesiti e pubblicità: i “nodi” delicati per evitare intoppi (Guida al diritto 12/2021, 26-31) [le regole delle prove]

in tema di deontologia professionale (forense):

- Cass. SSUU 26.2.21 n. 5054 (Guida al diritto 12/2021, 34): Troppe apparizioni televisive e interviste sui giornali possono nuocere all’avvocato che rischia di essere sospeso dall’esercizio della professione. (La SC rigetta il ricorso di una professionista, sospesa per quattro mesi dal consiglio dell’ordine per essere venuta meno, nei rapporti con la stampa, ai criteri di equilibrio e misura nel rilasciare interviste nel rispetto dei doveri di segretezza e riservatezza, nonché per aver posto in essere condotte vietate per l’acquisizione della clientela. Nello specifico, essa aveva rilasciato interviste relative al contenuto dei processi seguiti come difensore, era apparsa in trasmissioni televisive con sembianze alterate, interpretando anche ruoli in processi inventati e aveva persino ingaggiato un’attrice come figurante per farle interpretare in tv la parte di una naufraga da lei assistita con successo)

sulla libertà di espressione (diritto di critica):

- Cedu 3^, 9.3.21, ric. 36539/15 (Guida al diritto 12/2021, 104 solo massima): Le autorità nazionali, nel bilanciare il diritto alla libertà di espressione con il diritto alla reputazione, devono tenere conto che una sanzione di natura penale ha un chilling effect sulla libertà di manifestare le proprie opinioni su una questione di interesse per la collettività. Le questioni relative al funzionamento della giustizia sono di interesse pubblico e i magistrati devono avere una più alta soglia di tolleranza rispetto al privato cittadino. 

- (commento di) Marina Castellaneta, Sanzione penale per critiche al giudice, l’ingerenza nel diritto alla libertà di espressione è stata sproporzionata (Guida al diritto 12/2021, 104-106). I giudici possono essere soggetti a critiche e, anzi, le devono tollerare in misura maggiore rispetto al privato cittadino.

in materia urbanistica:

- Cons. Stato II 12.3.21 n. 2152, pres. Castriota Scanderbeg, rel. Frigida (Guida al diritto 12/2021, 96 T): La scelta, compiuta in sede di pianificazione generale, d’imprimere una peculiare destinazione urbanistica a una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nella impostazione del piano. 

- (commento di) Giulia Laddaga, Non serve una motivazione specifica quando gli interessi sono bilanciati (Guida al diritto 12/2021, 100-102)

La motivazione delle scelte urbanistiche è sufficientemente espressa quando sia desumibile dai documenti di accompagnamento all’atto. Il Collegio ha anche ritenuto infondata la censura riguardante la mancata comunicazione di avvio del procedimento 

in tema di pandemia:

- Trib. Reggio Emilia n. 54/2021 (Guida al diritto 12/2021, 35-36): Non è configurabile il delitto di falso ideologico in atto pubblico commesso dal privato, ex art. 483 c.p., a carico di abbia dichiarato falsamente di trovarsi in una delle condizioni giustificanti gli spostamenti all’interno del proprio comune, ai sensi del DPCM 8.3.2020, in quanto tale decreto è illegittimo per violazione dell’art. 13 Cost. e come tale va disapplicato da parte del giudice penale, ex art. 5 legge sul contenzioso amministrativo (L n. 2248/1865, allegato E). (Richiesto di emettere un decreto penale di condanna a carico di due imputate accusate di aver autocertificato false ragioni di salute per giustificare il loro spostamento, il Gip del Tribunale di Reggio Emilia le ha prosciolte ex art. 129 c.p.p. perché il fatto non sussiste. Ciò in quanto un Dpcm non può disporre alcuna limitazione della libertà personale, trattandosi di fonte meramente regolamentare di rango secondario e non già di un atto normativo avente forza di legge. Non solo. Essendo l’obbligo imposto dal Dpcm - e di tutti quelli successivi - assimilabile a un obbligo di permanenza domiciliare, ovvero una misura restrittiva della libertà personale, neppure una legge o atto ad essa equiparato potrebbe prevedere in via generale e astratta, nel nostro ordinamento, un siffatto obbligo nei confronti di una pluralità indeterminata di cittadini, posto che l’art. 13 Cost. postula una doppia riserva, di legge e di giurisdizione, implicando necessariamente un provvedimento individuale, diretto dunque nei confronti di uno specifico soggetto, in osservanza del dettato costituzionale).

in tema di diritti fondamentali (diritto all’immagine):

- Cass. 1^, 19.2.21 n. 4477 (Guida al diritto 12/2021, 33): L’interesse pubblico alla pubblicazione di una notizia, qualora ricorrano le condizioni che legittimano l’esercizio del diritto di cronaca, è distinto rispetto all’interesse, del tutto diverso e non sovrapponibile, che riguarda la legittimità della diffusione dell’immagine delle persone coinvolte. L’accertamento di quest’ultimo interesse deve avvenire in concreto e deve tener conto della necessità della divulgazione dell’immagine per la completezza e correttezza dell’informazione, ovvero dell’espresso consenso manifestato dalle persone ritratte. Alla pubblicazione della notizia non si accompagna infatti necessariamente anche la diffusione delle immagini dei soggetti interessati. (La SC si pronuncia sulla richiesta di risarcimento danni per violazione della privacy avanzata nei confronti di alcune testate giornalistiche nazionali e locali da parte dei genitori di una minore, in stato vegetativo e ricoverata presso un istituto di cura, per la pubblicazione, a loro insaputa, di foto che ritraevano i genitori e la figlia in occasione della visita presso la clinica di un noto calciatore)

sulla tutela dei minori (nati da PMA eterologa praticata da due donne):

- Corte cost. 9.3.21 n. 32, pres. Coraggio, red. Sciarra (Guida al diritto 12/2021, 38 T) (dichiara inammissibile, ma con “sentenza-monito”): I nati a seguito di Pma (= procreazione medicalmente assistita) eterologa praticata da due donne versano in una condizione deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati, solo in ragione dell’orientamento sessuale delle persone che hanno posto in essere il progetto procreativo. Essi, destinati a restare incardinati nel rapporto con un solo genitore, proprio perché non riconoscibili dall’altra persona (c.d. madre d’intenzione) che ha costruito il progetto procreativo, vedono gravemente compromessa la tutela dei loro preminenti interessi. Al vuoto di tutela dell’interesse del minore, che ha pieno riscontro nei richiamati principi costituzionali, la Corte costituzionale ritiene di non poter ora porre rimedio. Serve, ancora una volta, attirare su questa materia eticamente sensibile l’attenzione del legislatore, al fine di individuare, come già auspicato in passato, un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana (sentenza n. 347/1998). Un intervento puntuale di questa Corte rischierebbe di generare disarmonie nel sistema complessivamente considerato. Il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, dovrà al più presto colmare il denunciato vuoto di tutela, a fronte di incomprimibili diritti dei minori. Si auspica una disciplina della materia che, in maniera organica, individui le modalità più congrue di riconoscimento dei legami affettivi stabili del minore, nato da Pma praticata da coppie dello stesso sesso, nei confronti anche della madre intenzionale. Nel dichiarare inammissibile la questione ora esaminata, per il rispetto dovuto alla prioritaria valutazione del legislatore circa la congruità dei mezzi adatti a raggiungere un fine costituzionalmente necessario, la Corte costituzionale non può esimersi dall’affermare che non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell’inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore, riscontrato in questa pronuncia. 

- (commento di) Giuseppe Buffone, Necessaria la permanenza dei legami anche con un “genitore d’intenzione” (Guida al diritto 12/2021, 48-52) 

sulla tutela dei minori (nati da maternità surrogata):

- Corte cost. 9.3.21 n. 33, pres. Coraggio, red. Viganò (Guida al diritto 12/2021, 54 T) (dichiara inammissibile ma con “sentenza-monito”): È inammissibile la questione di legittimità costituzionale delle norme vigenti nella parte in cui non consentono, secondo l’interpretazione attuale del diritto vivente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all’inserimento nell’atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della gestione per altri (altrimenti detta “maternità surrogata”) del c.d. genitore d’intenzione non biologico. Di fronte al ventaglio delle opzioni possibili, tutte compatibili con la Costituzione e tutte implicanti interventi su materie di grande complessità sistematica, la Corte Costituzionale non può, allo stato, che arrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalità del legislatore, nella ormai indifferibile individuazione delle soluzioni in grado di porre rimedio all’attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore. 

- (commento di) Giuseppe Buffone, Il fanciullo deve essere protetto con una forma di adozione specifica (Guida al diritto 12/2021, 64-67)

in tema di diritto d’autore:

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 9.3.21, causa C-392/19 (Guida al diritto 12/2021, 36): In materia di diritto d’autore, costituisce comunicazione al pubblico «il fatto di incorporare, mediante la tecnica del framing, in una pagina Internet di un terzo, opere protette dal diritto d’autore e messe a disposizione del pubblico in libero accesso con l’autorizzazione del titolare del diritto d’autore su un altro sito Internet, qualora tale incorporazione eluda misure di protezione contro il framing adottate o imposte da tale titolare». (Per la Corte, dunque, se il titolare del copyright ha imposto restrizioni al framing, è necessario il suo assenso esplicito)

in tema di trasfusioni (competenza professionale):

- Corte giust. Ue 8^, 10.3.21, causa C-96/20 (Guida al diritto 12/2021, 36): Non viola il diritto europeo la normativa italiana ai sensi della quale possono essere designate come responsabili di un servizio trasfusionale soltanto le persone in possesso di un diploma di laurea in medicina e chirurgia, purché siffatta normativa rispetti, sotto ogni profilo, il diritto dell’Unione. (La Corte di giustizia Ue salva la legge italiana secondo cui solo i medici, non i biologi, possono divenire responsabili dei centri di trasfusione sanguigna rispondendo così al rinvio pregiudiziale originato da una causa promossa dall’Ordine nazionale biologi contro la Presidenza del consiglio dei ministri. La scelta fatta dal legislatore italiano non è discriminatoria e non viola le norme europee).

in materia penale (abuso d’ufficio):

- Cass. pen. 6^, 28.1-1.3.21 n. 8057 (Guida al diritto 12/2021, 82 T): La riforma dell’abuso d’ufficio, allorquando limita la rilevanza penale escludendo le condotte non qualificate da margini di discrezionalità, ha inteso fare riferimento non solamente ai casi in cui la violazione ha ad oggetto una specifica regola di condotta connessa all’esercizio di un potere già in origine previsto da una norma come del tutto vincolato [nell’an, nel quomodo, nel quid e nel quando], ma anche ai casi riguardanti l’inosservanza di una regola di condotta collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto dalla legge come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell’adozione dell’atto o del comportamento in cui si sostanzia l’abuso d’ufficio.

- (commento di) Giuseppe Amato, Sforzo dei giudici è salvaguardare l’ambito della rilevanza penale (Guida al diritto 12/2021, 86-89)

N.B. Sentenza già segnalata (Guida al diritto 11/2021, 69) con la seguente massima: Commette il reato di abuso d’ufficio il comandante della polizia municipale che, senza indire un bando di gara, affida in via diretta a una società il servizio di rilevamento della velocità delle auto. In questa ipotesi, infatti, si disattende consapevolmente la normativa in materia di appalti che pone delle soglie al di sopra delle quali non è possibile procedere senza una gara. (La SC conferma che la scelta di procedere con o senza gara non può essere ritenuta discrezionale, anche in relazione alla nuova fattispecie di abuso d’ufficio depotenziato, come risultante dalle modifiche introdotte dall’art. 23 DL 76/2020, c.d. decreto semplificazioni. Il restyling della norma, che ha limitato la violazione che il pubblico ufficiale deve compiere a «specifiche regole di condotta» di modo che «non residuino margini di discrezionalità», ha determinando una parziale abolitio criminis, con la conseguenza che il delitto è oggi configurabile «a condizione che quelle regole siano formulate in termini da non lasciare alcun margine di discrezionalità all’agente». La circostanza si verifica anche quando, come nella specie, la norma indica il «metodo» che l’ente pubblico appaltante deve seguire per l’individuazione del soggetto. In queste ipotesi, infatti, il potere che la legge configura come discrezionale diviene in concreto vincolato, in quanto vengono dettati criteri tecnici che impongono alla stazione appaltante di «adottare un criterio di scelta invece che un altro»). 

c.s. 

POTERE

- Se gli uomini fossero angeli non ci sarebbe bisogno del potere

- La società va difesa dallo Stato che, per la natura del potere, è sempre e comunque una minaccia per i diritti dell'individuo

- Il potere logora chi lo esercita a fin di bene (Roberto Gervaso)

- L'Europa non richiede che il potere sia centralizzato o le decisioni prese da una burocrazia designata (Margaret Thatcher)

- Non ho bisogno del potere. Potrei occupare il tempo pulendo a fondo la casa (Margaret Thatcher)