Guida al diritto (15/2022)

sulla professione forense:

- Giampaolo Di Marco*, Una tutela per gli avvocati collaboratori la vera sfida del “cantiere” delle riforme (Guida al diritto 15/2022, 12-16, editoriale) [*segretario generale dell’Associazione nazionale forense]

sul c.d. decreto Sostegni ter:

DL 27.1.2022 n. 4 - L 28.3.2022 n. 25, Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all'emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico.

- testo del decreto convertito in legge (Guida al diritto 15/2022, 27-45) sotto il titolo “Uffici giudiziari: incentivo economico al personale Tar e Cds per lo smaltimento delle cause”

- mappa delle principali novità (guida alla lettura) a cura di (Guida al diritto 15/2022, 46-49) 

- commenti: 

- Aldo Natalini, Più tempo per “Rottamazione-ter” e riduzione costi energia elettrica (Guida al diritto 15/2022, 50-55) [le misure economiche]

- Aldo Natalini, Riammessa alla definizione agevolata una platea di 530mila contribuenti (Guida al diritto 15/2022, 56-57) [le misure fiscali] 

NB – Il testo del decreto-legge con commenti è stato segnalato in Guida al diritto 8/2022, 31-46)

in tema di appalti (revisione prezzi):

- Cons. Stato IV 4.4.22 n. 2446, pres. Greco, rel. Lamberti (Guida al diritto 15/2022, 114 T): Da nessuna disposizione della direttiva 31.3.2004 n. 17 (2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali) emerge che questa debba essere interpretata nel senso che osti a norme di diritto nazionale, quale il combinato disposto degli artt. 115 e 206 DLg 12.4.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), che non prevedono la revisione periodica dei prezzi dopo l’aggiudicazione di appalti rientranti nei settori considerati dalla medesima direttiva, dal momento che quest’ultima non impone agli Stati membri alcun obbligo specifico di prevedere disposizioni che impongano all’ente aggiudicante di concedere alla propria controparte contrattuale una revisione al rialzo del prezzo dopo l’aggiudicazione dell’appalto.

- (commento di) Giulia Laddaga, Servizio pulizia stazioni ferroviarie funzionale all’attività di trasporto (Guida al diritto 15/2022, 120-122) [sul rinvio pregiudiziale ex art. 267 Tfue il Collegio “bacchetta” l’appellante sul rilievo che la continua e frazionata sottoposizione al giudice di questioni nuove configura una forma surrettizia ma non meno grave di abuso del processo]

in tema di appalti (esclusione dalla gara):

- TAR Napoli 1^, 31.3.22 n. 2149, pres. Palliggiano, est. Esposito (Guida al diritto 15/2022, 60): L’esclusione da una gara per grave illecito professionale derivante da una sentenza penale di condanna non definitiva (inflitta, nella specie, per violazione della normativa antinfortunistica), in mancanza di previsione legislativa non può andare oltre il termine di tre anni dal fatto che ha originato la condanna (nella specie, il decesso di un operaio edile)

in tema di famiglia (omosex):

- Cass. 1^, 4.4.22 n. 10844 (Guida al diritto 15/2022, 58): Va ribadita la legittimità del diniego di iscrizione di due mamme nello stato civile del neonato: il cosiddetto genitore “intenzionale” della coppia omosessuale formata da due donne non può essere indicato come genitore del figlio partorito dall’altra. E ciò vale in via generale a prescindere dall’apporto di materiale biologico dato dalla donna che non sostiene la gravidanza e il parto. Lo status di genitore, in altri termini, non spetta a entrambe le donne della coppia omosex, ma va riservato esclusivamente a colei che ha effettivamente partorito il bambino. L’infertilità “naturale” della coppia omosessuale non può essere equiparata alle cause di sterilità della coppia eterosessuale. Il divieto di fecondazione eterologa è stato eliminato dalla Consulta nel 2014 solo per i casi in cui la fecondazione omologa comporta rischi di trasmissibilità di malattie genetiche non altrimenti superabili se non col ricorso a gameti di un donatore o per causa di sterilità della coppia uomo-donna non altrimenti superabile. 

in tema di condominio:

- Cass. 2^, 21.3.22 n. 9068 (Guida al diritto 15/2022, 74 T): Nell’azione di impugnazione di delibera assembleare ex art. 1137 c.c. avente a oggetto l’approvazione di esborsi, il valore della causa va determinato non già sull’importo del contributo dovuto dall’attore in virtù dello stato di ripartizione approvato, quanto piuttosto sulla base dell’atto impugnato e, dunque, sul valore complessivo della spesa deliberata, giacché la pronuncia di eventuale accoglimento della domanda non opera solo nei confronti dell’istante e nei limiti della sua ragione di debito, ma produce, al contrario, un effetto caducante unitario, mirando l’azione a una sentenza di annullamento efficace nei confronti di tutti i condomini.

- (commento di) Gian Andrea Chiesi, L’eventuale atto di accoglimento ha effetto verso tutti i condomini (Guida al diritto 15/2022, 77-80) [In sede di emissione del decreto la competenza va determinata ratione loci, cioè attribuita al giudice del luogo in cui si trova l’immobile]

in tema di compravendita (edifici da costruire):

- Corte cost. 24.2.22 n. 43, pres. Amato, red. Navarretta (Guida al diritto 15/2022, 64 T, sotto il titolo “Edifici «sulla carta»: l’acquirente ha sempre il diritto di prelazione”): È fondata, in riferimento all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, L 2.8.2004 n. 210 e degli artt. 1, comma 1, lett. d), e 9, comma 1, DLg 122/2005, nella parte in cui non riconoscono il diritto di prelazione nell’esecuzione forzata alle persone fisiche che hanno avuto l’alloggio anche se abbiano acquistato prima che sia richiesto il permesso di costruire, essendo primaria l’esigenza di difendere il diritto inviolabile all’abitazione.

- (commento di) Eugenio Sacchettini, Qui è in gioco una diversa “ratio”: la difesa del diritto di abitazione (Guida al diritto 15/2022, 69-74). La sentenza segue a una pronuncia recente in senso opposto a proposito della fideiussione (Cost. 32/2018)

in tema di diritti dell’uomo:

- Cedu 6.4.22, ric. 10929/19 (Guida al diritto 15/2022, 61): L’Italia va condannata per violazione dell’art. 2 della Convenzione (diritto alla vita) per avere mancato, malgrado gli strumenti normativi adeguati, di assicurare protezione effettiva a una donna vittima di violenza domestica, e ciò a causa di un mix di errori e passività (inerzia, mancata valutazione del rischio, assenza di misure preventive e di protezione)

in tema di pensione (di riversibilità):

- Corte cost. 5.4.22 n. 88, pres. Amato, red. Sangiorgio (Guida al diritto 15/2022, 58): I nipoti maggiorenni orfani a carico dei nonni hanno diritto alla pensione di riversibilità degli ascendenti qualora siano riconosciuti incapaci di lavorare. (La Corte dichiara incostituzionale l’art. 38 DPR 26.4.1957 n. 818 nella parte in cui “non include tra i destinatari diretti ed immediati della pensione di riversibilità i nipoti maggiorenni orfani riconosciuti inabili al lavoro e viventi a carico degli ascendenti assicurati”)

in tema di esecuzione immobiliare (in epoca Covid):

- Corte cst. 4.4.22 n. 87, pres. Amato, red. Amoroso (Guida al diritto 15/2022, 58): L'art. 4 DL 28.10.2020 n. 137 - L 18.12.2020 n. 176 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), è incostituzionale nella parte in cui prevede che «è inefficace ogni procedura esecutiva per il pignoramento immobiliare, di cui all'art. 555 c.p.c., che abbia ad oggetto l'abitazione principale del debitore, effettuata dal 25 ottobre 2020 alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto» (cioè il 25 dicembre 2020). (Secondo la Corte la norma è eccessivamente sbilanciata avendo compromesso in via definitiva il diritto al soddisfacimento in sede esecutiva dei creditori chirografari, in quanto, a seguito della declaratoria di inefficacia, non si sono prodotti gli effetti di cui all’art. 2913 e ss. c.c., con conseguente opponibilità anche al creditore procedente (nonché ai creditori eventualmente intervenuti) degli atti di disposizione del bene posti in essere dal debitore dopo il pignoramento)

sulla responsabilità degli enti (da reato): 

- Cass. pen. 4^, 22.2.22-17.3.22 n. 90006 (Guida al diritto 15/2022, 108-109 s.m., annotata): La cancellazione dal registro delle imprese della società alla quale si contesti - nel processo penale che si celebri anche nei confronti di persone fisiche imputate di lesioni colpose con violazione della disciplina antinfortunistica - la violazione dell’art. 25-septies, comma 3, DLg 8.6.2001 n. 231 (omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro), in relazione al reato di cui all’art. 590 c.p. (lesioni personali colpose), che si assume commesso nell’interesse e a vantaggio dell’ente, non determina l’estinzione dell’illecito alla stessa addebitato. 

in tema di data retention:

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 5.4.22, causa C-140/20 (Guida al diritto 15/2022, 16 solo massima e 60):

1). L’art. 15, par. 1, della direttiva 12.7.2002 n. 58 (2002/58/CE) del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata e alle comunicazioni elettroniche, come modificata dalla direttiva 25.11.2009 n. 136 (2009/136/CE) del Parlamento e del Consiglio, letto alla luce degli artt. 7, 8, 11 e dell’art. 52, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, osta a misure legislative che prevedano, a titolo preventivo, per finalità di lotta alla criminalità grave e di prevenzione delle minacce gravi alla sicurezza pubblica, la conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione. Il predetto art. 15, par. 1, letto alla luce degli artt. 7, 8, 11 e dell’art. 52, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali, non osta, invece, a misure legislative che prevedano, per finalità di lotta alla criminalità grave e di prevenzione delle minacce gravi alla sicurezza pubblica:

- la conservazione mirata dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione che sia delimitata sulla base di elementi oggettivi e non discriminatori, in funzione delle categorie di persone interessate o mediante un criterio geografico, per un periodo temporalmente limitato allo stretto necessario, ma rinnovabile;

- la conservazione generalizzata e indifferenziata degli indirizzi IP attribuiti all’inizio di una connessione, per un periodo temporalmente illimitato allo stretto necessario;

- la conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati relativi all’identità civile degli utenti di mezzi di comunicazione elettronica;

- il ricorso a un’ingiunzione rivolta ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica, mediante una decisione dell’autorità competente soggetta a un controllo giurisdizionale effettivo, di procedere, per un periodo determinato, alla conservazione rapida dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione di cui dispongano tali fornitori di servizi, se tali misure garantiscono, mediante norme chiare e precise, che la conservazione dei dati di cui trattasi sia subordinata al rispetto delle relative condizioni sostanziali e procedurali e che le persone interessate dispongano di garanzie effettive contro il rischio di abusi.

2). L’art. 15, par. 1, della direttiva 2002/58, come modificata dalla direttiva 2009/136, letto alla luce degli artt. 7, 8, 11 e dell’art. 52, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali, osta a una normativa nazionale in forza della quale il trattamento centralizzato delle domande di accesso a dati conservati dai fornitori di servizi di comunicazione elettronica, provenienti dalla polizia nell’ambito della ricerca e del perseguimento di reati gravi, è affidato a un funzionario di polizia, assistito da un’unità istituita all’interno della polizia che gode di una certa autonomia nell’esercizio della sua missione e le cui decisioni possono essere successivamente sottoposte a controllo giurisdizionale.

3. Il diritto dell’Unione osta a che un giudice nazionale limiti nel tempo gli effetti di una declaratoria di invalidità ad esso spettante, in forza di una normativa nazionale che impone ai fornitori di servizi di comunicazione elettronica la conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati relativi al traffico e dei dati relativi all’ubicazione, a causa dell’incompatibilità di tale normativa con l’art. 15, par. 1, della direttiva 2002/58, come modificata dalla direttiva 2009/136, letto alla luce della Carta dei diritti fondamentali. L’ammissibilità degli elementi di prova ottenuti mediante una siffatta conservazione rientra, conformemente al principio di autonomia processuale degli Stati membri, nell’ambito del diritto nazionale, sempreché nel rispetto, in particolare, dei principi di equivalenza e di effettività.

- (commento di) Alberto Cisterna, Data retention: la lotta ai crimini gravi non giustifica la conservazione generalizzata dei dati (Guida al diritto 15/2022, 16-23). Siamo all’ultima tappa di una convergenza tra la disciplina processuale delle intercettazioni e quella dell’acquisizione dei tabulati. Intento della Corte è rimodellare l’intero assetto della data retention alla luce del principio di proporzionalità. La conservazione a strascico dei dati di tutte le utenze scompare dall’orizzonte della legittimità comunitaria: si afferma ora una conservazione a bassa intensità circoscritta a persone, luoghi, tempi e zone determinati. La sentenza esclude che le esigenze di sicurezza nazionale possano essere equiparate a quelle connesse al contrasto della criminalità. Legislazioni nazionali e prassi investigative si trovano, nel giro di un anno, in uno scenario normativo totalmente imprevisto.

- (commento di) Alberto Cisterna, Una crisi del sistema investigativo che richiede un forte ripensamento (Guida al diritto 15/2022, 24-26) 

in procedura penale (atto abnorme):

- Cass. SSUU pen. 16.12.21-24.3.22 n. 10728 (Guida al diritto 15/2022, 90 T): Non è abnorme il provvedimento con cui il Gip non accolga la richiesta di archiviazione e restituisca gli atti al PM perché effettui nuove indagini consistenti nell’interrogatorio dell’indagato, trattandosi di provvedimento che non solo non risulta avulso dall’intero ordinamento processuale, ma costituisce espressione di poteri riconosciuti al giudice dall’ordinamento. L’abnormità va esclusa anche nel caso in cui l’interrogatorio debba espletarsi con riguardo a un reato diverso da quello per il quale è stata richiesta l’archiviazione, essendo dovuta, in tal caso, la previa iscrizione nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. Non c’è differenza tra l’interrogatorio fisiologicamente effettuato dal PM, di sua iniziativa, nel corso delle indagini preliminari, da quello che lo stesso PM è chiamato a svolgere dopo il rifiuto del Gip all’archiviazione. (Le SU sottolineano in tal modo una nozione “plurale” dell’interrogatorio come atto dalla vocazione non solo difensiva, ma anche investigativa, visto che può essere efficace strumento per corroborare il complesso degli elementi acquisiti nel corso delle indagini e condurre alla raccolta di spunti a carico del dichiarante, pienamente utilizzabili in termini di accertamento di colpevolezza.

- (commento di) Giuseppe Amato, L’interrogatorio può essere disposto dal giudice che rigetta l’archiviazione (Guida al diritto 15/2022, 102-107) [Distinzione tra abnormità strutturale e funzionale: abnormità “funzionale” è ravvisabile quando il provvedimento del giudice determina una stasi del procedimento; abnormità “strutturale” è ravvisabile in caso di esercizio da parte del giudice di un potere che l’ordinamento non gli attribuisce]

in materia penitenziaria:

- Cass. pen. 1^, 8.4.22 n. 13660 (Guida al diritto 15/2022, 60): È inumano e degradante il wc all’interno della stanza detentiva, e non cambia le cose la separazione assicurata da un muretto alto un metro e mezzo, né sotto il profilo della privacy, né sotto il profilo della salubrità. Scatta pertanto per il detenuto il diritto al ristoro (che nella specie si è tradotto in un ulteriore sconto di pena di 244 giorni per i periodi trascorsi presso gli istituti di Rebibbia a Roma, di Bari e di Foggia. (Secondo un report di Antigone le celle in queste condizioni in Italia sono il 5%).

c.s. 

La libertà non sta nello scegliere tra bianco e nero, ma nel sottrarsi a questa scelta prescritta (Theodor W. Adorno)