Guida al diritto (17/2021)

in tema di silenzio (sull’istanza di repressione di abusi edilizi):

- TAR Milano 2^, 19.3.21 n. 724 (Guida al diritto 17/2021, 23): L’Amministrazione comunale ha l’obbligo di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati su area confinante, formulata dal relativo proprietario, il quale, appunto per tale aspetto, che si invera nel concetto di vicinitas, gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività, subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà. (Il TAR dichiara illegittimo il silenzio serbato dal Comune di Milano sull’esposto presentato dall’amministratore di un condominio circa l’abuso edilizio compiuto nell’unità immobiliare di proprietà di due residenti, finalizzato a vedere adottate le relative misure sanzionatorie e quindi alla rimozione del manufatto edificato sine titulo)

in tema di gara (modalità di partecipazione):

- TAR Lazio 1^-quater, 30.3.21 n. 3836, pres. Mezzacapo, rel. Pisano (Guida al diritto 17/2021, 86 T, sotto il titolo: Domanda di gara, il link a cartella dropbox non è un corretto invio in modalità telematica): Le modalità di trasmissione telematiche, tramite indicazione all’interno del messaggio Pec di un link di accesso a una cartella dropbox contenente la domanda e i documenti, non possono ritenersi giuridicamente equivalente alla diretta allegazione alla PEC dei singoli documenti informatici, in specie laddove l’allegazione sia richiesta dalla lex specialis. In generale, quando un bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’A. è tenuta a dare precisa e incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa A. si è autovincolata al momento del bando. In particolare, le disposizioni in materia di presentazione della domanda per via telematica tramite diretta allegazione, non soltanto sono perfettamente rispettose della vigente disciplina dettata dal Codice dell’amministrazione digitale (DLg 7.3.2005 n. 82) in materia di trasmissione dei documenti informatici all’A., ma rispondono a precise esigenze di garantire la certezza giuridica del momento dell’invio e della ricezione della domanda di partecipazione e di ciascuno dei documenti informatici trasmessi dal concorrente, oltre che dell’immodificabilità degli stessi, sia da parte del soggetto mittente che dell’amministrazione ricevente, a garanzia proprio del rispetto della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza della gara, il cui rispetto è a maggior ragione necessario in procedure finalizzate all’erogazione di denaro pubblico. 

- (commento di) Davide Ponte, Allegare alla Pec i singoli documenti è pratica rispettosa della disciplina (Guida al diritto 17/2021, 90-94)

in tema di diritti fondamentali (divieto di discriminazioni):

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 15.4.21, causa C-30/19 (Guida al diritto 17/2021, 23): È contraria alle norme europee la normativa nazionale che impedisce al giudice investito di un ricorso per risarcimento fondato su un’asserita discriminazione vietata di esaminare la domanda diretta a far constatare la sussistenza di tale discriminazione, qualora il convenuto accetti di versare il risarcimento richiesto senza tuttavia riconoscere la sussistenza di detta discriminazione. Difatti, il giudice nazionale, investito di una controversia tra privati, è tenuto a garantire, nell’ambito delle sue competenze, la tutela giuridica spettante ai singoli in forza dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali disapplicando, all’occorrenza, qualsiasi disposizione contrastante della normativa nazionale. (Secondo la Corte il solo versamento di una somma di denaro non è idoneo a garantire la tutela giurisdizionale effettiva. All’origine della controversia vi era la decisione, da parte di un comandante di bordo di un volo interno svedese, di sottoporre un passeggero di origine cilena residente a Stoccolma a un controllo di sicurezza supplementare. La compagnia aveva poi accettato di versare la somma richiesta senza tuttavia riconoscere la sussistenza di una discriminazione). 

in tema di PMA (procreazione medicalmente assistita):

- Trib. di Santa Maria Capua Vetere 1^, 25.11.20 n. 5055 (Guida al diritto 17/2021, 41 T): Non è ammissibile, dopo la fecondazione dell’ovulo, la revoca del consenso alla procreazione assistita. Deve ritenersi prevalente il diritto dell’embrione a nascere e il diritto alla tutela delle esigenze della procreazione rispetto al diritto del genitore che, nell’esercizio della sua autoresponsabilità, ha comunque la facoltà di revocare il consenso al trattamento fino alla fecondazione, risultando in tale bilanciamento coerente il sistema che consente un limite alla tutela dell’embrione esclusivamente nell’ipotesi di difesa delle esigenze della procreazione e di tutela del diritto alla salute della donna.

- Trib. di Santa Maria Capua Vetere 1^, 27.1.21 n. 9240 (Guida al diritto 17/2021, 45 T): Nel procedimento che riguardi embrioni, la partecipazione del pubblico ministero non è imposta perché non si controverte in materia di stato delle persone atteso che gli embrioni non sono persone giuridiche e non hanno capacità giuridica ai sensi dell’art. 1 c.c., ma sono destinatari delle sole garanzie previste dalla legge. Non è ammissibile, dopo la fecondazione dell'ovulo, la revoca del consenso alla procreazione medicalmente assistita. 

- (commento di) Giuseppe Buffone, Vincolo affettivo, requisito per la Pma ma non condizione ai fini della nascita (Guida al diritto 17/2021, 50-53) 

in tema di vaccinazione:

- Cedu, Grande sezione, 8.4.21, ric. 47621, Vavricka e aa. c/ Repubblica Ceca (Guida al diritto 17/2021, 96 solo massima): L’obbligo di vaccinazione previsto da uno Stato per assicurare la tutela della salute pubblica non è una violazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Gli Stati possono imporre ai genitori di vaccinare i figli per alcune malattie e garantire così anche i minori che, per motivi di salute, non possono vaccinarsi. L’ingerenza nelle scelte legate alla salute è compatibile con la Convenzione in ragione del bisogno sociale imperativo da proteggere. Le misure per coloro che violano tale obbligo sono ammissibili se proporzionali rispetto all’obiettivo perseguito, anche quando comportano un divieto di ingresso a scuola per coloro che non sono vaccinati. (La Corte respinge il ricorso di alcuni genitori no-vax contro la Repubblica Ceca, fissando principi idonei a guidare anche altri Stati, inclusi gli organi giurisdizionali nazionali)

- (commento di) Marina Castellaneta, Gli Stati possono imporre ai genitori di vaccinare i figli, chi viola tale obbligo può essere sanzionato (Guida al diritto 17/2021, 96-98)

in tema di filiazione:

- Marino Maglietta*, Genitori separati e figli maggiorenni, sul mantenimento si continua a litigare (Guida al diritto 17/2021, 10-11, editoriale) [*presidente dell’Associazione “Crescere Insieme”]

in tema di condominio:

- Cass. SSUU 14.4.21 n. 9839 (Guida al diritto 17/2021, 21): 

1. In tema di condominio negli edifici, sono affette da nullità, deducibile in ogni tempo da chiunque vi abbia interesse, le deliberazioni dell’assemblea dei condomini che mancano ab origine degli elementi costitutivi essenziali, quelle che hanno un oggetto impossibile in senso materiale o in senso giuridico - dando luogo, in questo secondo caso, a un “difetto assoluto di attribuzioni” - e quelle che hanno un contenuto illecito, ossia contrario a “norme imperative” o all’“ordine pubblico” o al “buon costume”; al di fuori di tali ipotesi, le deliberazioni assembleari adottate in violazione di norme di legge o del regolamento condominiale sono semplicemente annullabili e l’azione di annullamento deve essere esercitata nei modi e nel termine di cui all’art. 1137 c.c. (Nella lunga e articolata sentenza la SC statuisce in materia di nullità di delibere condominiali e di opposizione a decreti ingiuntivi)

2. Sono altresì nulle le deliberazioni con le quali, a maggioranza, siano stabiliti o modificati i generali criteri di ripartizione delle spese previsti dalle legge o dalla convenzione, da valere per il futuro, trattandosi di materia che esula dalle attribuzioni dell’assemblea, mentre sono annullabili le deliberazioni aventi a oggetto la ripartizione in concreto tra i condomini delle spese relative alla gestione delle parti e dei servizi comuni adottate senza modificare i criteri generali previsti dalla legge o dalla convenzione, ma in violazione degli stessi, trattandosi di deliberazioni assunte nell’esercizio delle dette attribuzioni assembleari, che non sono contrarie a norme imperative. 

[N.B. - Questione sollevata da Cass. 2^, 1.10.19 n. 24476 (Corriere giur. 6/2020, 865-7)]

in materia antitrust:

- Cass. VI-1^, 10.3.21 n. 6523 (Guida al diritto 17/2021, 26 T, sotto il titolo: Al Tribunale imprese la competenza sulle intese restrittive della concorrenza): L’azione di risarcimento danni proposta dal consumatore per violazione del diritto di scelta effettiva tra prodotti potenzialmente concorrenti, derivante da una intesa restrittiva della libertà di concorrenza, implica l’accertamento della nullità dell’intesa stessa ai sensi dell’art. 33 L 287/1990 (ancorché il consumatore finale non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli altri autori della collusione) e la relativa cognizione è rimessa alla competenza esclusiva della Sezione specializzata in materia di impresa, da individuarsi ai sensi dell’art. 4, comma 1-ter, DLg 168/2003 (fattispecie in tema di accertamento e dichiarazione di nullità della fideiussione riproducente lo schema contrattuale predisposto dall’Abi e censurato dalla Banca d’Italia con provvedimento n. 55 del 2/5/2005 e conseguente domanda di risarcimento danni). 

- (commento di) Domenico Pagliuca, Sulla nullità della fideiussione “Abi” la Cassazione deve fare chiarezza (Guida al diritto 17/2021, 29-34) [La decisione riguarda il rimedio esperibile dal fideiussore in presenza di una fideiussione predisposta in conformità al censurato schema Abi; tema sul quale si registra una frammentazione di orientamenti]

sulla professione forense (processo disciplinare):

- Cass. SSUU 12.4.21 n. 9545 (Guida al diritto 17/2021, 20): Il Consiglio nazionale forense, allorché pronuncia in materia disciplinare, è un giudice speciale istituito con DLg 23.11.1944 n. 382, tuttora legittimamente operante giusta la previsione della VI disposizione transitoria della Costituzione. Le norme che lo concernono, nel disciplinare, rispettivamente, la nomina dei componenti del Consiglio e il procedimento che si svolge davanti al medesimo, assicurano - per il metodo elettivo della prima e per la prescrizione, quanto al secondo, dell’osservanza delle comuni regole processuali e dell’intervento del Pm - il corretto esercizio della funzione giurisdizionale, con riguardo alla garanzia del diritto di difesa, all’indipendenza del giudice e all’imparzialità dei giudizi. È dunque pienamente legittima la funzione giurisdizionale del Cnf nei procedimenti disciplinari nei confronti degli avvocati, quale giudice speciale. (Le SU disattendono la tesi del ricorrente secondo cui la composizione del Cnf sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 111 Cost., non prevedendo un’integrazione dell’organo, in funzione giudicante, con membri non appartenenti all’avvocatura) 

in tema di sanzioni amministrative:

- Corte cost. 16.4.21 n. 68 (Guida al diritto 17/2021, 23): L’art. 30, comma 4, L 87/1953, per il quale «quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali», è incostituzionale «in quanto interpretato nel senso che la disposizione non si applica in relazione alla sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida, disposta con sentenza irrevocabile ai sensi dell’art. 222, comma 2, cod. strada». Va escluso invero, come per le sanzioni penali, che taluno debba continuare a scontare una sanzione amministrativa “punitiva” inflittagli in base a una norma dichiarata costituzionalmente illegittima, ovvero non già oggetto di semplice “ripensamento” da parte del legislatore, ma affetta addirittura da un vizio genetico, il cui accertamento impone, senza possibili eccezioni, di lasciare immune da sanzione, o di sanzionare in modo più lieve, chiunque dopo di esso commetta il medesimo fatto. (Ricollegandosi alla precedente sent. 63/2019, che estendeva alle sanzioni amministrative “punitive” il principio di retroattività della legge più favorevole, la Corte estende l’applicazione della norma anche alle sanzioni amministrative con natura sostanzialmente penale, sulla base di quanto stabilito dalla Cedu e dalla Corte europea dei diritti dell’uomo)

sulla presunzione di innocenza nel processo penale:

- Giorgio Spangher, Troppe cautele nell’adattare regole Ue al nostro sistema di giustizia penale (Guida al diritto 17/2021, 13-17)

La direttiva (UE) 9.3.2016 n. 343 (2016/343) del Parlamento europeo e del Consiglio (sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali) e il Ddl di recepimento, di prossima pubblicazione. I corollari della presunzione di innocenza che gli Stati membri devono garantire: - l’onere della prova della colpevolezza, a carico della pubblica accusa; - il diritto dell’indagato di rimanere in silenzio e di non autoincriminarsi. Restano aperte le questioni legate all’adesione dell’Italia ai Protocolli 15 e 16 della Cedu, concernenti rispettivamente: la riduzione del tempo per presentare i ricorsi alla Corte Edu; la competenza della Corte a emettere pareri consultivi volti ad orientare le autorità nazionali (il tema si è arenato alle Commissioni parlamentari competenti).

in tema di abuso d’ufficio (nei concorsi pubblici):

- Cass. pen. 1^, 15.4.21 n. 14214 (Guida al diritto 17/2021, 22): La nuova formulazione dell’articolo 323 c.p., a seguito del DL Semplificazioni, non si applica agli atti amministrativi connotati da un margine di discrezionalità tecnica, quali le valutazioni dei commissari nelle procedure selettive dei concorsi pubblici, i quali sono esclusi dalla sfera del penalmente rilevante. (La SC conferma che, dopo l’intervento normativo del luglio 2020, il reato di abuso di ufficio è sostanzialmente depotenziato, avendo subito una drastica riduzione della sua operatività. Ne consegue che risulta ormai di difficile, se non impossibile, applicazione al caso di supposti favoritismi nelle selezioni pubbliche, in quanto la decisione delle Commissioni si compie attraverso l’utilizzo di “margini di discrezionalità” tecnica che ormai esulano dalla punibilità. In altri termini, l’incoerenza del giudizio valutativo rispetto alla regola tecnica che lo sorregge non è più suscettibile di integrare la fattispecie tipica). 

in materia penitenziaria:

- Corte cost. 31.3.21 n. 56, pres. Coraggio, red. Viganò (Guida al diritto 17/2021, 66 stralcio, sotto il titolo: Sì ai domiciliari per gli ultrasettantenni con pena detentiva anche se recidivi): L’art. 47-ter, comma 01, L 26.7.1975 n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), è incostituzionale, per violazione dei parametri di cui agli articoli 3 e 27, comma 2, Cost., nella parte in cui preclude la concessione della detenzione domiciliare ai soggetti ultrasettantenni che siano stati condannati con l’aggravante della recidiva (art. 99 c.p.)

- (commento di) Fabio Fiorentin, La pronuncia della Consulta fa cadere una irrazionale preclusione al beneficio (Guida al diritto 17/2021, 70-78). La Consulta si muove su un terreno ormai dissodato: scardinare il fitto ordito di preclusioni all’accesso ai benefici penitenziari e alle misure alternative. L’argomento principale del Giudice delle leggi si fonda sul principio che le preclusioni sono incompatibili con l’assetto costituzionale. Ciò non significa che l’applicazione della misura sia automatica, spettando comunque al magistrato di sorveglianza la valutazione sulla meritevolezza del soggetto. In ogni caso, l’esecuzione della pena nei confronti degli ultrasettantenni deve svolgersi nel rispetto del canone di umanità.

c.s.

Quando un Paese, una società, una civiltà arriva a legalizzare l'eutanasia si autodistrugge e merita di morire, in modo che un altro Paese, un'altra società o civiltà abbia possibilità di nascere. (Michel Houllebecq)