Urbanistica e appalti (2/2021)

sulle concessioni balneari (proroga):

- Giannangelo Marchegiani, La proroga al 2033 delle concessioni balneari nell’ottica della procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea (Urban. e appalti 2/2021, 153-160) 

In seguito all’ulteriore proroga legislativa - al 31/12/2033 - delle c.d. “concessioni balneari” esistenti, la Commissione europea ha avviato il 3 dicembre 2020 una nuova procedura di infrazione nei confronti dell’Italia richiamando la sentenza 14 luglio 2016 della Corte di giustizia UE (Promoimpresa s.r.l.). Ad avviso dell’Autore il divieto di proroga sancito dalla sentenza in questione riguarderebbe solo le concessioni balneari che presentano un interesse transfrontaliero certo. Vi sarebbe dunque spazio per ribaltare il verdetto della Corte di giustizia sulla base di argomenti che la stessa Corte ha già ampiamente utilizzato in passato.

in tema di abusi edilizi (opere stagionali):

- Sergio Deiana, L’art. 6, comma 1, lett. e-bis), T.U.E. Il legislatore ha voluto differenziare il regime giuridico delle opere stagionali? (Urban. e appalti 2/2021, 161-169) 

Il problema: se alle opere stagionali (e dunque ripetitive) possa applicarsi l’art. 6, comma 1, lett. e-bis), DPR 380/2001 in forza del quale le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee, ove destinate ad essere rimosse entro un termine massimo di 180 gg., non richiedono permesso di costruire e rientrano nell’attività edilizia libera. 

sul giudizio di ottemperanza:

- Vincenzo Neri, il giudizio di ottemperanza (Urban. e appalti 2/2021, 170-186) 

Gli orientamenti giurisprudenziali in materia, a partire dall’ultimo intervento dell’Adunanza plenaria (AP 4.12.20 n. 24) sulla prescrizione decennale dell’azione ex art. 114 c.p.a.. Sommario: La natura giuridica del giudizio di ottemperanza; il giudicato a formazione progressiva; la particolarità del giudicato amministrativo; i poteri del giudice dell’ottemperanza; la riduzione progressiva della discrezionalità amministrativa; le sopravvenienze; effettività della tutela giurisdizionale e penalità di mora (astreintes); concorrenza e alternatività tra esecuzione civile e ottemperanza.

sulla ottemperanza a decisioni ex lege Pinto:

- Cons. Stato IV 16.2.21 n. 1423, pres. est. Greco (Urban. e appalti 2/2021, 219 T): Nei giudizi di ottemperanza a decisioni che abbiano concesso l’equa riparazione per la violazione del termine ragionevole del processo, il mancato rispetto della previsione di cui all’art. 14, comma 1, DL 31.12. 1996 n. 669 – L 28.2.1997 n. 30, non importa l’inammissibilità del ricorso, essendo stata soddisfatta la finalità di piena conoscenza del debito discendente dal decisum giudiziale dal rispetto della previsione di cui all’art. 5-sexies L 24.3.2001 n. 89 (inserito dall’art. 1, comma 777, lett. l), L 28.12.2015 n. 208) e dal decorso del relativo termine di sei mesi per il pagamento delle somme dovute dalla PA.

- (commento di) Alessandra Dapas e Luigi Viola, Ottemperanza, Legge Pinto e notificazione del titolo esecutivo (Urban. e appalti 2/2021, 220-226). Il CdS esclude l’inammissibilità di un ricorso non preceduto dalla notificazione del titolo esecutivo concludendo per la prevalenza del secondo adempimento. Nel commento, gli Autori valutano la possibilità di estendere questo orientamento interpretativo all’intera materia dell’ottemperanza a condanne della PA alla corresponsione di somme di denaro. 

sulle concessioni autostradali: 

- Corte di giustizia UE 9^, 26.11.20, causa C-835/19, Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta-Ativa s.p.a. c/ Pres. Consiglio dei Ministri e a. (Urban. e appalti 2/2021, 187 T): Il divieto di affidamento delle concessioni autostradali scadute o in scadenza mediante project financing non è lesivo dei principi di libertà di scelta delle procedure di affidamento e della parità di trattamento. Tale divieto non mira a penalizzare i precedenti concessionari, bensì a garantire l’apertura concorrenziale del settore autostradale. 

- (commento di) Lorenzo Cioni e Fulvia Cioni, La Corte di Giustizia dell’Unione Europea conferma le norme proconcorrenziali in materia di concessioni autostradali (Urban. e appalti 2/2021, 190-195). 

L’istituto delle concessioni autostradali ha permesso di costruire infrastrutture di rilevanza strategica senza gravare sul bilancio statale. Nel corso dell’intera storia repubblicana i concessionari hanno gestito le tratte autostradali grazie alla proroga sistematica delle concessioni da parte del concedente. Negli ultimi anni, di fronte al tentativo di aprire il settore al mercato, i concessionari uscenti hanno cercato varie soluzioni per ottenere delle “proroghe di fatto”. Il legislatore ha conseguentemente impedito di affidare le concessioni scadute o in scadenza mediante l’istituto del project financing, sul quale si è pronunciata l’ordinanza in commento.

sulla c.d. sanatoria sismica:

- Corte cost. 13.1.21 n. 2, pres. Coraggio, est. Viganò (Urban. e appalti 2/2021, 197 T): È incostituzionale l’art. 46, comma 1, LR Toscana n. 69/2019, che sostituisce il comma 2 dell’art. 182 LR Toscana n. 65/2014, recante disciplina dell’accertamento di conformità in sanatoria per interventi in zone sismiche, in quanto non esplicita la necessità della cosiddetta “doppia conformità” delle opere alla normativa tecnica vigente al momento della realizzazione dell’intervento e a quello della presentazione della domanda. 

- (commento di) Enrico Amante, Appunti sulla sanatoria sismica (Urban. e appalti 2/2021, 198-205). Sulla c.d. sanatoria sismica - istituto privo di espressa disciplina statale - la Corte ribadisce la necessità della doppia conformità dell’intervento alle norme tecniche vigenti al momento di realizzazione e a quello di proposizione dell’istanza. Nel ritenere tale conclusione opinabile - in quanto estende alla materia sismica la disciplina eccezionale della sanatoria edilizia, contraddicendo consolidati orientamenti della giustizia amministrativa - l’Autore auspica un intervento espresso del legislatore al fine di colmare la perdurante lacuna. 

sulla acquisizione sanante:

- Cassazione Civile, SS.UU., 15 ottobre 2020, n. 22374 (Urban. e appalti 2/2021, 206 T):

1. Nel giudizio di ottemperanza il giudice, conoscendo di “tutte le questioni relative all’ottemperanza” (indipendentemente dalle indicazioni, più o meno analitiche, che il giudicato abbia dettato circa il contenuto del provvedimento da adottare), è chiamato non solo a enucleare e precisare il contenuto degli obblighi nascenti per l’Amministrazione dalla sentenza passata in giudicato, ma altresì - quando sorgano problemi interpretativi la cui soluzione costituisca l’indispensabile presupposto della verifica dell’esattezza dell’esecuzione - ad adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, restando tuttavia fermo il limite esterno della giurisdizione propria del giudice amministrativo, con la conseguenza che, quando la cognizione della questione controversa, la cui soluzione sia necessaria ai fini della verifica dell’esatto adempimento dell’Amministrazione obbligata, risulti devoluta ad altro giudice, soltanto questi può provvedere al riguardo. 

2. La domanda avente ad oggetto la determinazione dell’indennità ex art. 42-bis, DPR 327/2001 (per la c.d. acquisizione sanante) è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, anche qualora detta indennità sia stata determinata, in sede di giudizio di ottemperanza ad una sentenza del giudice amministrativo, mediante provvedimento del commissario ad acta, oggetto di reclamo ex art. 114, comma 6, c.p.a. 

- (commento di) Riccardo Artaria, L’acquisizione sanante disposta dal Commissario ad acta nell’evoluzione del sistema di tutela del privato (Urban. e appalti 2/2021, 208-217) 

La (ancora incompiuta) tutela del privato nella giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato nell’ultimo quinquennio.

sulla concessione di servizi (funzione del Pef nella gara):

- Cons. Stato V 13.10.20 n. 6168, pres. Falconeri, est. Perotti (Urban. e appalti 2/2021, 227 T):

La funzione del Pef [= piano economico finanziario] è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’Amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. In altri termini, [il Pef] è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il Pef non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, ma ne rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’Amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto. Ne consegue la sua rilevanza già in sede di valutazione dell’offerta economica e, di converso, l’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di sua mancata produzione unitamente alla documentazione allegata all’offerta. Ciò derivando dalla sua specifica natura, dunque, a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte della lex specialis, così come dalla natura dell’affidamento oggetto di gara. 

- (commento di) Alessandra Amore, Il piano economico finanziario nella concessione di servizi (Urban. e appalti 2/2021, 229-235)

in tema di opere pubbliche:

- Cons. Stato I 28.4.20 n. 823 (parere), pres. Torsello, est. Neri e Carpentier (Urban. e appalti 2/2021, 237 T): Con riguardo alla possibilità per il concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera (artt. 15-23 dello schema di contratto standard), di affidare integralmente o parzialmente a terzi le lavorazioni o i servizi che non intendano eseguire direttamente, va chiarito come tale soggetto, alla luce del non perfetto coordinamento tra le disposizioni codicistiche di cui agli artt. 1, comma 2, lett. c), 164, comma 5 e 174, comma 2, DLg 50/2016, dovrebbe essere qualificato come appaltatore nei casi in cui il concessionario non sia qualificato e dovrebbe, al contrario, essere considerato un subappaltatore quando il concessionario già possegga i requisiti di qualificazione. Ne deriva pertanto che è ammissibile per tale concessionario affidare validamente a terzi parti delle lavorazioni o dei servizi solamente mediante il ricorso alla disciplina specifica dell’art. 174 DLg 50/2016, con conseguente necessità in capo allo stesso di (i) verificare i requisiti sui subappaltatori; (ii) obbligo di dichiarare le parti di concessione che saranno oggetto di subappalto; nonché (iii) divieto di subappalto a cascata delle prestazioni oggetto di subappalto. 

- (commento di) Chiara Donadi e Iacopo Rossetti, Concessioni e subappalto: brevi note a margine del parere del Consiglio di Stato n. 823 del 28 aprile 2020 (Urban. e appalti 2/2021, 243-249)

in tema di inversione procedimentale: 

- TAR Bari 1^, 15.12.20 n. 1631, pes. Scafuri, est. Fanizza (Urban. e appalti 2/2021, 251 T):

1. È illegittima la previsione della lex specialis di gara che fa applicazione di una disposizione normativa, quale l’art. 36, comma 5, DLg 50/2016, abrogata a far data dal 18 giugno 2019; ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a seguito dell’applicazione di una regola di gara illegittima, introdotta sulla base della “malintesa vigenza” della facoltà prevista dal predetto art. 36, comma 5. 

2. Fino al 31 dicembre 2021 trova applicazione, anche nei settori ordinari, la previsione di cui all’art. 133, comma 8, DLg 50/2016, con conseguente possibilità - per le stazioni appaltanti - di avvalersi del meccanismo dell’inversione procedimentale, da prevedersi espressamente nel bando di gara. 

3. Nelle procedure di gara con inversione procedimentale da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, la soglia di anomalia va calcolata subito dopo l’apertura delle offerte economiche; qualora all’esito dell’esame della documentazione amministrativa prodotta dal miglior offerente, si ravvisino i presupposti per l’esclusione, la stazione appaltante procede ad esaminare e valutare, con le medesime modalità, la documentazione amministrativa del concorrente che segue in graduatoria, tenendo ferma la soglia di anomalia già individuata.

- (commento di) Elisa Carloni, Il ricalcolo della soglia di anomalia nelle procedure di gara con inversione procedimentale (Urban. e appalti 2/2021, 255-265)

in tema di concessione (mista):

- TAR Roma 28.2.20 n. 10097, pres. est. Ivo Correale (Urban. e appalti 2/2021, 266 T):

1. L’art. 95, comma 3, DPR 207/10, la cui ratio è quella di favorire la concorrenza, ampliando la platea dei partecipanti a una concessione di lavori, quando la realizzazione dell’opera costituisce l’essenza stessa della concessione, consentendo al concorrente che non possiede i requisiti di partecipare comunque alla gara, impegnandosi ad affidarne l’esecuzione a soggetti terzi qualificati, è applicabile anche alla concessione di servizi (o mista) in cui la componente dei lavori può essere una parte residuale ma pur sempre “contrattuale”. 

2. La disposizione di cui all’art. 1, comma 2, lett. d), del Codice (... “d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice”), ben può comprendere anche l’ipotesi in cui il concessionario di servizi intenda affidare a terzi i lavori oggetto della concessione mista, se questi sono funzionali alla gestione del servizio stesso e inerenti a realizzare lavori comunque destinati a diventare di proprietà pubblica, laddove il concessionario intende e dichiara di volere operare con l’affidamento di un appalto a terzi, da aggiudicare ai sensi delle procedure di evidenza pubblica di cui all’attuale Codice. Inoltre il fatto che i lavori siano indicati come oggetto della concessione non appare circostanza ostativa, in quanto appare logico che il concessionario appalti a terzi solo i lavori strumentali alla realizzazione del servizio come ritenuto primario e ben prevalente nell’oggetto della concessione stessa e non altri. 

3. Una più coerente ricostruzione della complessa fattispecie in esame consente di ritenere che il combinato normativo di cui all’art. 1, comma 2, lett. d), del Codice e all’art. 95, comma 3, DPR 207/2010 sia applicabile e vigente, consentendo la possibilità, in una concessione mista, di affidare a terzi gli appalti dei lavori strumentali alla relativa gestione del servizio prevalente con affidamento nel rispetto delle disposizioni del Codice stesso. 

- (commento di) Alberto Di Mario, La gara per l’affidamento della concessione di servizi ed i lavori complementari tra affidamento a terzi e subappalto (Urban. e appalti 2/2021, 269-277)

sul riparto di competenza in materia edilizio-urbanistica:

- Cass. pen. 3^, 20.1.21, n. 2284 (Urban. e appalti 2/2021, 278-9): In materia edilizia, la norma statale dettata in materia di regolamentazione dell’attività edilizia, con la quale è stato previsto il regime dei titoli abilitativi, è destinata a prevalere sulla disciplina regionale, ancorché dettata da una regione a statuto speciale avente competenza esclusiva in materia urbanistica, conformemente a quanto ritenuto dalla stessa Corte costituzionale, la quale, con la sentenza n. 303 del 2003, ha affermato che, quanto all’attività urbanistico-edilizia, lo Stato ha mantenuto la disciplina dei titoli abilitativi come appartenente alla potestà di dettare i principi della materia. 

c.s.

Tutte le dittature nascono nell'ordine, crescono nel sangue e muoiono nello sfacelo

[Neron Vukcic, in "Al vento dell'oceano", giallo storico di Hans Tuzzi, alias Adriano Bon]