Guida al diritto (32-33/2023)

sul c.d. decreto giustizia:

DL L 10.8.2023 n. 105 [GU 10.8.23 n. 186, in vigore dall’11 agosto 2023], Disposizioni urgenti in materia di processo penale, di processo civile, di contrasto agli incendi boschivi, di recupero dalle tossicodipendenze, di salute e di cultura, nonché in materia di personale della magistratura e della pubblica amministrazione. 

- testo del decreto-legge (Guida al diritto 32-33/2023, 13-21) sotto il titolo: “Decreto intercettazioni: verso la banca dati infradistrettuale per migliorare il sistema”

- (commento di) Giuseppe Amato, Un intervento forse non necessario che spettava alle sezioni Unite (Guida al diritto 32-33/2023, 22-25) [a pag. 25 tabella con tipologia e numero degli “ascolti” nel 2021]

- (commento di) Giuseppe Amato, Nuove infrastrutture digitali per colmare i deficit degli archivi (Guida al diritto 32-33/2023, 26-29) [a pag. 27 tabella con i dati sull’uso di trojan nel 2021; a pag. 29 tabella di confronto con i dati di altri Paesi]

- (commento di) Valeria Cianciolo, Ascolto minore: fino al 31 dicembre possibile delega al giudice ordinario (Guida al diritto 32-33/2023, 30-32) [le norme sul processo minorile]

- (commento di) Aldo Natalini, Sì all’esonero dal corso di formazione per aspirare agli incarichi direttivi (Guida al diritto 32-33/2023, 33-36) [le norme sui magistrati]

- (commento di) Aldo Natalini, Incendi boschivi: passa l’aggravante per chi agisce con finalità di profitto (Guida al diritto 32-33/2023, 37-41) [le modifiche al codice penale]

- (commento di) Aldo Natalini, Covid-19: aboliti isolamento e autosorveglianza sanitaria (Guida al diritto 32-33/2023, 42-43) [le nuove norme sanitarie]

in tema di impiego pubblico:

- Corte cost. 30.6.23 n. 133, pres. Sciarra, red. D’Alberti (Guida al diritto 32-33/2023, 50 T, stralcio, sotto il titolo: Autorità portuali: sì alle norme sui passaggi non dirigenziali di carriera): Non è fondata la questione di costituzionalità degli artt. 6, comma 2, e 10, comma 6, L 28.1.1994 n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dal DLg 4.8.2016 n. 169 (Riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le Autorità portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84, in attuazione dell’articolo 8, comma 1, lettera f), della legge 7 agosto 2015, n. 124): pertanto, non è irragionevole l’applicazione dell’art. 2103 c.c. – consentita dalla legge 84/1994 – in caso di passaggio a qualifica superiore non dirigenziale del personale delle Autorità portuali, essendo la scelta operata dal legislatore del 1994 (di regolare questi rapporti di lavoro secondo modelli propri del diritto privato) giustificata dal perseguimento del buon andamento e dell’efficienza dell’amministrazione di dette Autorità.

- (commento di) Cristina Petrucci, Quelle difficoltà dei sistemi ibridi nel governo del personale (Guida al diritto 32-33/2023, 55-). V'è da chiedersi se le conclusioni della Corte possano avere un impatto nell’ambito delle società a partecipazione pubblica, anch’esse soggette a un regime normativo ibrido. L’accoglimento di una tesi pan o liberal-privatistica dovrebbe fare i conti con i principi a suo tempo affermati dalla stessa Corte costituzionale con sentenza n. 466/1993, in quanto la progressione verticale indiscriminata senza osservanza di procedure selettive potrebbe violare uno dei principi cardine per le società a partecipazione pubblica.

in tema di appalti:

- Cons. Stato III 23.6.23 n. 6208, pres. Greco, rel. Fedullo (Guida al diritto 32-33/2023, 98 T): Il vizio di eccesso di potere di un provvedimento di revoca degli atti di una procedura di gara non può provarsi attraverso la difesa, effettuata dall’A. in giudizio, egli atti revocati. Rileva infatti la diversità tra il soggetto che gode del ministero difensivo e l’organo di amministrazione, ove solo quest’ultimo può esercitare il potere discrezionale di cui all’art. 21-quinquies legge 241/1990 finalizzato a contemperare l’assetto provvedimentale con le mutate esigenze sociali. Alla luce del concorso tra azione di annullamento e azione di risarcimento, la revoca degli atti di gara, se risulta legittima, interrompe il nesso causale tra l’annullamento degli atti di aggiudicazione precedentemente adottati e i danni subiti dal soggetto escluso dall’aggiudicazione. La situazione giuridica tutelabile che si identifica con l’interesse giuridico pretensivo al conseguimento dell’aggiudicazione risulta paralizzata per effetto del provvedimento di revoca del procedimento di gara, non potendo dunque fondare un’azione risarcitoria finalizzata al ristoro dei danni da mancata aggiudicazione.

- (commento di) Giulia Pernice, L’azione amministrativa si adegua alle nuove priorità in campo sanitario (Guida al diritto 32-33/2023, 111-116) 

in tema di accesso civico:

- TAR Roma 3^-quater, 17.7.23 n. 12013, pres. Quiligotti, est. Ferrazzoli (Guida al diritto 32-33/2023, 47): È legittima la richiesta di un avvocato al Ministero della salute volta a conoscere il numero dei soggetti deceduti nei 14 giorni successivi alla somministrazione della prima dose di vaccino anti Covid-19, qualunque fosse la causa del decesso, non necessariamente riconducibile, dunque, alla vaccinazione. (La richiesta era fondata sull’assunto che le informazioni richieste, incrociate con dati statistici, avrebbero potuto dare indicazioni concrete sulle morti “sospette”, ossia sugli effetti nocivi eventualmente scaturiti dalla discussa vaccinazione de qua)

sull’insegnamento della religione cattolica (diritto all’esonero):

- TAR Toscana 4^, 28.7.23 n. 792, pres. Di Santo, est. Papi (Guida al diritto 32-33/2023, 47-38): L’insegnamento della religione cattolica incide sulla libertà religiosa degli studenti, in quanto non ha portata esclusivamente culturale, ma presenta una connotazione nettamente “confessionale”, dovendo essere impartito in conformità alla dottrina della Chiesa da insegnanti riconosciuti idonei dall’autorità ecclesiastica e in possesso di qualificazione professionale adeguata. Ne consegue che l’introduzione di limiti all’esercizio della scelta di avvalersi o non avvalersi di tale insegnamento conduce a una compressione della libertà religiosa, diritto assoluto e inviolabile della persona. Poiché il diritto di opzione in parola non è limitabile, esso non può essere assoggettato ad alcuna barriera temporale di carattere decadenziale attraverso circolari o provvedimenti amministrativi del Ministero o del singolo dirigente scolastico. Tali determinazioni possono certamente prevedere termini di carattere organizzativo, funzionali al buon andamento del plesso scolastico (è al momento dell’iscrizione che di norma studenti e genitori esercitano il diritto di avvalersi o meno dell’insegnamento della religione cattolica, senza che tale scelta possa dar luogo ad alcuna forma di discriminazione), ma agli stessi termini va necessariamente attribuito un valore esclusivamente ordinatorio. Come tali, essi sono derogabili e non possono limitare il diritto di preferenza dello studente, il quale potrà sempre esprimere la propria volontà di non proseguire più la fruizione dell’insegnamento. E ciò è vincolante per la scuola, anche dopo la scadenza della data ultima fissata per l’iscrizione al nuovo anno, e persino nel corso dell’anno, per il suo prosieguo, così come è rilevante per la scuola, consequenzialmente, la volontà di fruire di educazione alternativa.

sulla libertà di espressione dei giudici:

- Cedu 10^, 18.7.23, ric. 26360/19 (Guida al diritto 32-33/2023, 48): Il diritto alla libertà di espressione, garantito dall’art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, si estende anche alla sfera professionale in generale e va riconosciuto anche a funzionari pubblici e magistrati. Gli Stati sono tenuti a riconoscere, anche nei procedimenti disciplinari, le garanzie procedurali proprie del processo equo e ad assicurare il rispetto del principio di proporzionalità sotto il profilo sanzionatorio. Poteri troppo ampi riconosciuti al Csm sono incompatibili con la Convenzione. (Nella specie, un giudice aveva diffuso alla stampa la sua opinione dissenziente su un caso di diffamazione nei confronti del presidente del Parlamento. La sentenza a e l’opinione dissenziente erano state lette in pubblica udienza, ma non pubblicate integralmente. Il magistrato, contattato da un giornalista, aveva illustrato il suo punto di vista. L’articolo era stato pubblicato e il Consiglio superiore della magistratura moldavo aveva chiesto al Presidente della Repubblica la rimozione del magistrato dalle sue funzioni. La Cedu, adita dal giudice, gli ha dato ragione, delineando i criteri da seguire per assicurare un giusto bilanciamento tra libertà di espressione e obblighi di riservatezza. Se è vero che va garantita l’imparzialità e l’autorevolezza del potere giudiziario, assicurata dalla discrezione che deve condurre le autorità giudiziarie a non utilizzare la stampa finanche nei casi di provocazione, e che l’ingerenza nel diritto alla libertà di espressione era prevista dalla legge e perseguiva un fine legittimo, l’ingerenza - secondo la Cedu - è stata sproporzionata per avere compromesso del tutto il diritto alla libertà di espressione spettante anche ai giudici. Inoltre, benché fosse stato assicurato il ricorso alla Corte di cassazione, quest’ultima si era limitata a verificare la competenza del Csm. Sul fronte della sanzione, infine, era stata applicata quella più elevata che comportava la cessazione della carriera in magistratura, senza tener conto del fatto che il giudice era in servizio da 18 anni con buoni risultati e non era mai stato destinatario di sanzioni disciplinari)

in tema di privacy (diritto all’anonimato):

- Cass. trib. 23.8.23 n. 25173 (Guida al diritto 32-33/2023, 46): Sul diritto all’anonimato delle parti in giudizio e dei soggetti interessati alla riproduzione di provvedimenti giurisdizionali, c’è stato un cambio di rotta dal 2011: il DL 201/2011 - L 214/2021 (c.d. decreto Salva Italia) ha eliminato il riferimento, anche, alla persona giuridica. Riveste dunque la qualità di interessato, legittimato a presentare istanza di anonimizzazione delle generalità e degli altri dati identificativi, solamente la persona fisica, che può proporla in presenza di motivi legittimi, da intendersi come motivi opportuni. Diversamente sarebbe (come statuito da Cass. 22561/21) se fossero in discussione l’onore e la reputazione del contribuente per attività illecite o per condotte elusive: in questo caso vi sarebbe un motivo giustificato per oscurare la sentenza tributaria. Per quanto riguarda i motivi opportuni o legittimi la via da seguire è quella di un bilanciamento tra gli interessi in gioco, ossia tra l’esigenza di riservatezza del singolo e quella di pubblicità della sentenza, nel rispetto del principio costituzionale dell’amministrazione della giustizia, esercitata nel nome del popolo italiano. Nessun dubbio quando nella sentenza vi sono dati sensibili come disegnati dal Codice della privacy, dallo stato di salute alla vita sessuale. Nelle vicende di particolare delicatezza, è necessario guardare alle eventuali conseguenze negative sui vari aspetti della vita sociale e di relazione dell’interessato, dalla famiglia al lavoro: contraccolpi in grado di incidere pesantemente sul diritto alla riservatezza del singolo.

in tema di condominio:

- Antonio Scarpa*, Dieci anni di riforma del condominio tra delusioni, certezze e speranze future (Guida al diritto 32-33/2023, 10-12, editoriale). Riflessioni nel decennale della legge 220/2012, entrata in vigore il 18 giugno 2012 [*magistrato presso la Corte di cassazione]

- Corte d’appello di Palermo 2^, 17.5.23 (Guida al diritto 32-33/2023 59 T): È ammissibile il ricorso volto alla revoca giudiziale dell’amministratore di condominio il cui mandato sia scaduto e continui a espletare le funzioni in regime di proroga. Egli è tenuto a svolgere i propri compiti e a osservarne i doveri, sicché deve essere sempre consentito un controllo giudiziale circa il suo operato a favore delle minoranze o di singoli condòmini dissenzienti.

- (commento di) Fulvio Pironti, Norme e giurisprudenza eliminano il concetto alla base dell’istituto (Guida al diritto 32-33/2023, 61-64) 

in materia notarile (responsabilità del notaio):

- Cass. 3^, 3.8.23 n. 23718 (Guida al diritto 32-33/2023, 45): La funzione ontologicamente e ineludibilmente ibrida del notaio – da un lato quella pubblica, dall’altro quella contrattuale – ispessisce il contenuto degli obblighi che egli assume nei confronti delle parti di cui rogita il negozio, rendendoli veri e propri obblighi di protezione, che si estendono persino ai soggetti terzi rispetto al contratto d’opera professionale. Costituiscono sine dubio obbligo del notaio le attività di controllo sulla libertà del bene oggetto di compravendita, trattandosi ictu oculi di aspetti tecnici che le parti non sono idonee a verificare con la stessa perizia efficiente che compete al notaio. Questi obblighi di controllo non avrebbero alcun reale concreto contenuto, e tantomeno una qualche utilità, se la dichiarazione delle parti fosse idonea a esonerare il notaio da responsabilità in caso di errori o insufficienze nelle relative attività. (In sintesi, il notaio è responsabile se non informa l’acquirente dell’entità dell’ipoteca)       

sulla motivazione della sentenza:

- Cons. Stato IV 26.7.23 n. 7336, pres. Mastandrea, est. Fratamico (Guida al diritto 32-33/2023, 48): In tema di motivazione della sentenza, i riferimenti normativi principali risiedono nei precetti costituzionali secondo cui tutti. i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. La sentenza deve quindi contenere la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, anche con riferimenti a precedenti conformi. Devono essere esposte, in ordine, le questioni discusse e decise dal collegio e indicate le norme di legge e i principi applicati. L’ordinamento attribuisce alla motivazione della sentenza la funzione essenziale di fondamento di legittimità dell’azione giurisdizionale, in quanto strumento di comprensione delle modalità di esercizio di tale potere e, conseguentemente, per il suo controllo.

sulla procura alle liti (in cassazione):

- Cass. 1^, 23.6.23 n. 18086 (Guida al diritto 32-33/2023, 46): La nullità della procura alle liti non è qualificata dalla legge come assoluta e insanabile, né determina inesistenza dell’atto introduttivo del giudizio, con la conseguenza, da un lato, che quest’ultimo è idoneo a introdurre il processo e ad attivare il potere-dovere del giudice di decidere, dall’altro, che la sentenza (atto conclusivo del processo) è nulla per carenza di un presupposto processuale per la valida costituzione del processo, ma non inesistente, ed è perciò suscettibile di passaggio in giudicato in caso di mancata tempestiva impugnazione. Pertanto, ove la nullità non sia stata fatta valere in sede di impugnazione, non può essere dedotta per la prima volta nel giudizio di legittimità, stante la preclusione derivante dal principio di cui all’art. 161 c.p.c., secondo cui tutti i motivi di nullità della sentenza si convertono in motivi di impugnazione.

in tema di spese processuali (compensazione):

- Cass. 2^, 1.8.23 n. 23392 (Guida al diritto 32-33/2023, 45): Stante la nuova formulazione dell’art. 92 c.p.c. (come modificato dal DL 132/2024 e interpretato dalla Corte costituzionale con sentenza 77/2018), che vincola la compensazione delle spese di lite alla sussistenza di gravi ed eccezionali ragioni, tali ragioni non sono ravvisabili nella presenza in atti della prova del titolo di responsabilità contestato alla ricorrente, e quindi della condotta illecita oggetto di accertamento (nella specie, l’essersi posta alla guida dell’autovettura di sua proprietà nonostante il fermo amministrativo del veicolo), laddove il giudizio di opposizione sia stato deciso in ragione della tardiva notificazione del verbale di contestazione. (La SC accoglie il ricorso dell’automobilista che lamentava la compensazione delle spese quando il verbale di accertamento dell’infrazione era arrivato fuori tempo massimo).

in tema di perizia giurata stragiudiziale:

- Cass. pen. 5^, 4.8.23 n. 34414 (Guida al diritto 32-33/2023, 46): La perizia giurata stragiudiziale. introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 5 RD 9.10.1922 n. 1366, è un istituto al quale più volte il legislatore ha fatto ricorso nel delegare al cittadino quelle funzioni di accertamento, una volta riservate alla PA, aventi ad oggetto presupposti di fatto essenziali, connessi all’esercizio di diritti soggettivi e di interessi legittimi. Ne deriva che se la falsa attestazione riguarda circostanze di fatto oggetto di percezione diretta, e non valutazioni conseguenti all’utilizzazione di regole d’esperienza, è ravvisabile, nei suoi aspetti oggettivi, l’ipotesi delittuosa prevista dall’art. 483 c.p., atteso che la formula del giuramento prestato al cancelliere attribuisce al contenuto della perizia, nella parte relativa all’attestazione di fatti oggettivi, l’efficacia probatoria conseguente alla natura pubblicistica dell’atto.

in materia penale (caso Cospito):

- Corte cost. 12.5.23 n. 94, pres. Sciarra, red. Amoroso (Guida al diritto 32-33/2023, 74 T): È incostituzionale l’art. 69, comma 4, c.p., per contrasto con gli artt. 3, 25, comma 2, e 27 Cost. nella parte in cui, relativamente ai delitti puniti con la pena edittale dell’ergastolo (nella specie, prevista dal reato di “strage politica” ex art. 285 c.p.), prevede il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti (nella specie, quella di lieve entità del fatto di cui all’art. 311 c.p.) sulla recidiva reiterata di cui all’art. 99, quarto comma, c.p.

- (commento di) Aldo Natalini, La pena dell’ergastolo è possibile ma non più “fissa” e “indefettibile” (Guida al diritto 32-33/2023, 86-90)

c.s.

Verità imposte

- Il pensiero unico è una dittatura, e il politicamente corretto una nuova forma di totalitarismo.

- Se c'è una banalità del male (Hannah Arendt), oggi siamo di fronte a una banalità del bene: che qualcuno pretenderebbe di conoscere una volta per tutte e imporre a tutti. (Carlo Lottieri)

- La verità non va confusa con l'opinione della maggioranza (Jean Cocteau).

E tanto meno con la verità di Stato.