Guida al diritto (39/2023)

sulla proroga di termini:

DL 29.9.2023 n. 132 [GU 29.9.23 n. 228], Disposizioni urgenti in materia di proroga di termini normativi e fiscali

- guida alla lettura e mappa delle principali novità a cura di Laura Biarella (Guida al diritto 39/2023, 26-30, sotto il titolo: Prorogati i termini normativi e fiscali: focus su prima casa, cripto-attività e scuola)

in tema di immigrazione:

DM 14.9.2023 Ministero dell’interno [GU 21.9.23 n. 221] (Guida al diritto 39/2023, 18-19), Indicazione dell'importo e delle modalità di prestazione della garanzia finanziaria a carico dello straniero durante lo svolgimento della procedura per l'accertamento del diritto di accedere al territorio dello Stato.

- Trib. Catania Sez. immigrazione, 29.9.23 (ord.za), giudice Apostolico (Guida al diritto 39/2023, 15 T, sotto il titolo: La provenienza da un Paese sicuro non fa scattare il divieto di ingresso in Italia): Non può essere convalidato il provvedimento con cui il Questore dispone il trattenimento di un richiedente protezione internazionale – richiesta giustificata per questioni essenzialmente economiche e per minacce ricevute da alcuni creditori – qualora detto richiedente, proveniente da un paese designato di origine sicura, non abbia consegnato il passaporto o altro documento in corso di validità e prestato idonea garanzia finanziaria secondo le disposizioni del decreto ministeriale 14 settembre 2023.

- (commento di) Ennio Codini, Una decisione di difficile lettura che chiama in causa il legislatore (Guida al diritto 39/2023, 20-24) 

in tema di accesso:

- TAR Sardegna 1^, 21.9.23 n. 667, pres. est. Buricelli (Guida al diritto 39/2023, 35): Gli enti pubblici titolari di dati reddituali (nella specie, estratto conto retributivo o altri documenti da cui risultino eventuali rapporti lavorativi) devono consentire l’accesso alla relativa documentazione, se l’istanza di accesso è motivata dall’esigenza di verificare le condizioni economiche dei soggetti nei confronti dei quali si vanti una pretesa, ove tale conoscenza sia necessaria per la difesa degli interessi del soggetto coinvolto in giudizio e siano assenti interessi antagonisti assistiti da particolari esigenze di riserbo o comunque meritevoli di maggior protezione. L’accesso difensivo ai documenti contenenti dati reddituali, patrimoniali o finanziari presenti nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, può esser esercitato indipendentemente dai poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia, ben potendo il privato ricorrere agli ordinari strumenti offerti dalla legge sul procedimento amministrativo e sull’accesso agli atti per ottenere gli stessi dati che il giudice potrebbe intimare all’Amministrazione di consegnare. Ciò in quanto tra accesso difensivo e metodi di acquisizione probatoria previsti dal c.p.c. v’è un rapporto di complementarietà. L’accesso difensivo ha una duplica natura giuridica, sostanziale e processuale: quella sostanziale dipende dall’essere, l’accesso, una situazione strumentale per la tutela di una situazione giuridica finale; quella processuale consiste nel fatto che il legislatore ha voluto fornire di azione la pretesa di conoscenza, rendendo effettivo e, a sua volta, giuridicamente tutelabile e giustiziabile, l’eventuale illegittimo diniego o silenzio.

in tema di appalti:

- TAR Napoli 1^, 20.9.23 n. 5155, pres. Salamone, est. De Falco (Guida al diritto 39/2023, 35): Indipendentemente dalla clausola sociale che impone il generico riassorbimento del personale dell’appaltatore uscente, e in aggiunta e a completamento di essa, l’ente pubblico che indice una gara può prevedere un punteggio ulteriore a tutela dei lavoratori che subentrino al precedente appaltatore. Infatti, mentre l’operatività della clausola sociale generica resta subordinata all’organizzazione dell’impresa subentrante (che potrebbe dimostrare di non avere bisogno di tutti i lavoratori precedentemente in servizio), il punteggio premiale favorisce gli operatori economici che garantiscono maggiore continuità ai dipendenti, ossia il riassorbimento di un maggior numero di risorse umane provenienti dal contraente uscente, mantenendo le condizioni e i trattamenti contrattuali già goduti. Tale punteggio premiale è legittimo perché non intacca né la libertà di concorrenza, né la parità di trattamento tra le imprese in gara.

in tema di trasferimento d’ufficio (magistrati):

- TAR Lazio 1^, 28.9.23 n. 14336, pres. est. Petrucciani (Guida al diritto 39/2023, 35): Ai fini del trasferimento d’ufficio di magistrati il CSM deve non tanto provare che i fatti addebitati hanno provocato un concreto vulnus al prestigio dell’ordine giudiziario, quanto piuttosto verificare se essi siano idonei a mettere semplicemente in pericolo la reputazione della funzione in parola; e cioè se essi, secondo la comune esperienza, possano veicolare nell’ambiente esterno la ‘percezione’ sfavorevole circa l’indipendenza e l’obiettività del magistrato nell’assolvere il proprio (esemplare) ruolo.

sulle concessioni balneari:

- Marcello Clarich*, Concessioni spiagge, soluzione lontana e resta il rischio della sanzione europea (Guida al diritto 39/2023, 12-13, editoriale) [*ordinario di Diritto amministrativo presso La Sapienza Università di Roma]

sugli effetti della incostituzionalità (sorte del provvedimento amministrativo): 

- Cons. Stato III 6.9.23 n. 8188, pres. Greco, est. Santoleri (Guida al diritto 39/2023, 90 T, sotto il titolo: Legge cancellata perché incostituzionale, chi ha avuto vantaggi continua a goderne): Nell’ambito dei provvedimenti amministrativi annullati a seguito di declaratoria di illegittimità costituzionale delle norme applicate, occorre tenere in considerazione i criteri elaborati dalla Corte di giustizia dell’Ue a tutela dell’affidamento generato nel privato. Se su un piano generale vige l’equiparazione quoad effectum al sopravvenire di una nuova norma di legge a effetto abrogativo, l’efficacia ex tunc della sentenza della Corte costituzionale si deve qualificare come retroattività impropria. Ciò in quanto l’effetto ex tunc della declaratoria di incostituzionalità è limitato ai rapporti ancora pendenti, facendo salvi i cosiddetti “rapporti esauriti”, anche alla luce dei parametri elaborati dalla Corte di giustizia Ue a tutela dell’affidamento generato nel privato. Tra questi occorre infatti che risponda allo scopo di interesse generale evitare che, una volta che una norma di legge sia dichiarata incostituzionale, chi abbia ottenuto vantaggi economici, sulla base di quella norma, continui a goderne sine die. A supporto del sacrificio richiesto al privato occorre che l’ordinamento predisponga strumenti a tutela dell’affidamento di chi abbia ottenuto un titolo poi annullato perché illegittimo. Nell’ambito di questi si individua l’esercizio del potere conformativo degli effetti dell’annullamento da parte del giudice o, ancora, la possibilità per il destinatario del provvedimento annullato di far valere il proprio legittimo affidamento con l’azione risarcitoria. Guardando al piano della configurabilità di una responsabilità della PA che applica una legge poi dichiarata illegittima, si deve escludere la colpa di quest’ultima quando la norma è pienamente vigente nel momento di adozione del provvedimento, ricorrendo l’esimente dell’errore scusabile. Allo stesso modo si deve escludere anche la configurabilità di una colpa del legislatore, perché la giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato sono concordi nel ritenere che non esiste un diritto soggettivo dei cittadini al corretto esercizio del potere legislativo, e ciò alla luce della libertà della funzione politica legislativa sancita dagli artt. 68, comma 1, e 122, comma 4, della Costituzione.

- (commento di) Giulia Pernice, Nella ricostruzione degli effetti no alla colpa della Pa e ai ristori (Guida al diritto 39/2023, 98-101) [la responsabilità prevista in tema di rapporti tra norme nazionali e comunitarie non può essere adattata al rapporto tra legislazione nazionale e regionale]

in tema di beni culturali (diritto d’autore):

- Trib. Firenze, 20.4.23, giudice Donnarumma (Guida al diritto 39/2023, 50 T, sotto il titolo: David di Michelangelo, la “copia” non autorizzata apre la strada al ristoro): Il codice dei beni culturali (DLg n. 42/2001) prevede che la riproduzione dei beni culturali debba essere autorizzata. L’assenza di consenso all’utilizzo dell’immagine del bene culturale, quindi, non può che costituire un illecito. Anche i beni culturali godono di un diritto all’immagine che – se leso – dà origine a un obbligo risarcitorio, che consente di configurare anche il risarcimento dei danni non patrimoniali, in considerazione dei valori costituzionali espressi dalla disciplina della protezione e della valorizzazione del patrimonio culturale nazionale.

- (commento di) Andrea Sirotti Gaudenzi, Con la riproduzione vietata si ledono i valori costituzionali (Guida al diritto 39/2023, 59-64) 

in tema di vaccinazioni (Covid-19):

- Corte cost. 5.10.23 n. 185 (GU 41) pres. Sciarra, red. Patroni Griffi (Guida al diritto 39/2023, 34): Benché non fosse l’unica strada perseguibile, la scelta legislativa, operata in fase emergenziale, di imporre l’obbligo della vaccinazione anti-Covid, a pena della sospensione, per categorie professionali individuate per legge (come gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario diversi dagli operatori sanitari), senza alcuna verifica rispetto alle tipologie di svolgimento della professione, non è irragionevole, garantendo celerità e certezza nell’individuazione dei soggetti chiave per il contrasto alla pandemia e permettendo una tempestiva e uniforme attuazione dell’obbligo vaccinale. [La Corte ha giudicato in parte inammissibili, in parte infondate le. questioni di costituzionalità dell’art. 4 DL 1.4.2021 n. 44, - L 28.5.2021 n. 76 (come sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera b), DL 26.11.2021 n. 172 – L 21.1.2022 n. 3). sollevate dal Tribunale di Genova nel ricorso di un chimico, direttore di un laboratorio di analisi anti-inquinamento, che lamentava l’estensione dell’obbligo anche alla sua categoria, solo nominalmente (e per legge) rientrante tra le professioni sanitarie]. [Vedasi pure la coeva, analoga sentenza 5.10.23 n. 186, relativa agli obblighi vaccinali per il personale svolgente la propria attività lavorativa, a qualsiasi titolo e con qualsiasi modalità, nelle strutture di cui all'art. 8-ter DLg 502/1992 (nella specie, dipendente di azienda socio sanitaria territoriale)]

sull’amministrazione di sostegno:

- Cass. 1^, 2.10.23 n. 27691 (Guida al diritto 39/2023, 38 T): Chi è sottoposto ad amministrazione di sostegno è pienamente capace in relazione agli atti per i quali non è prevista una specifica incapacità, e la sua condizione giuridica è differenziata da quella dell’interdetto, cosicché ne deve essere tenta distinta la posizione, salvo nel caso in cui il giudice non compia una valutazione ad hoc in ordine alla necessità di assimilarne la tutela. Il divieto di contrarre matrimonio previsto dall’art. 85 c.c. per l’interdetto non trova generale applicazione nei confronti del beneficiario dell’amministrazione di sostegno, ma può essere disposto dal giudice tutelare solo in circostanze di eccezionale gravità, quando sia conforme all’interesse dell’amministrato.

- (commento di) Valeria Cianciolo, Il divieto di matrimonio all’interdetto non va esteso in modo automatico (Guida al diritto 39/2023, 44-49)

in materia di famiglia (assegno di divorzio)

- Cass. 1^, 4.10.23 n. 27945 (Guida al diritto 39/2023, 33): Ai fini dell’attribuzione dell’assegno di divorzio il giudice deve valutare il “sacrificio professionale” per dedicarsi alla famiglia. Non è però necessario che tale sacrificio si sostanzi in un abbandono totale del lavoro, né che il patrimonio familiare sia incrementato esclusivamente grazie al contributo del coniuge ‘casalingo’. Né tantomeno rilevano le motivazioni che hanno spinto il coniuge a mettere la vita lavorativa in secondo piano. (La SC accoglie il ricorso di una donna che, dopo aver lasciato il posto nell’azienda di famiglia, in seguito alla separazione dal marito era rimasta senza assegno)

in tema di obbligazioni pecuniarie:

- Cass. 3^, 20.9.23 n. 26901 (Guida al diritto 39/2023, 33): La buona fede del debitore non può essere presa in considerazione per stabilire se il termine del pagamento sia stato rispettato: infatti, in tema di obbligazioni pecuniarie, se effettuate in banca, ciò che rileva ai fini del perfezionamento del pagamento è quando la somma sia materialmente disponibile al creditore, e non quando il debitore abbia inoltrato l’ordine di bonifico. Pertanto, il ritardo nel pagamento da parte del debitore è indipendente dalla sua buona fede o meno, e la clausola penale, in questa fattispecie, può essere attivata dal creditore, fermo restando che essa, se risulta troppo onerosa in rapporto all’obbligazione in essere, può essere ridotta dal giudice valutando gli interessi in gioco.

sui diritti del consumatore (garanzia commerciale):

- Corte giust. Ue 3^,28.9.23, causa C-133/22 (Guida al diritto 39/2023, 104 solo massima): L’art. 2, punto 16, della direttiva 2011/83/Ue sui diritti dei consumatori va interpretato nel senso che la nozione di “garanzia commerciale” include, a titolo di “qualsiasi altro requisito non relativo alla conformità, enunciat[o] nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità disponibile al momento o prima della conclusione del contratto”, l’impegno preso dal garante nei confronti del consumatore, vertente su circostanze inerenti alla persona di quest’ultimo, quali la sua soddisfazione, rispetto al bene acquistato, lasciata alla sua valutazione personale, senza che, per attivare detta garanzia, l’esistenza di tali circostanze debba essere valutata oggettivamente.

- (commento di) Marina Castellaneta, “Soddisfatto o rimborsato”, formula che rientra nella nozione di garanzia commerciale secondo le norme Ue (Guida al diritto 39/2023, 104-106) 

sui diritti del consumatore (abbonamenti on line):

- Corte giust. Ue 7^, 6.10.23, causa C-565/22 (Guida al diritto 39/2023, 31): Il diritto del consumatore di recedere da un contratto a distanza, nel caso della sottoscrizione di un abbonamento che comporta un periodo iniziale gratuito e che, in assenza di risoluzione, è rinnovato automaticamente, è in linea di principio garantito una sola volta. Tuttavia, se al momento della sottoscrizione dell’abbonamento il consumatore non è stato informato in maniera chiara, esplicita e comprensibile che dopo il periodo iniziale gratuito l’abbonamento diventa a pagamento, egli disporrà di un nuovo diritto di recesso dopo tale periodo. (Fattispecie: una società gestisce piattaforme di apprendimento on line destinate agli studenti: al momento della prima sottoscrizione, l’abbonamento può essere testato gratuitamente per 30 giorni e può essere risolto in qualsiasi momento durante tale periodo, ma alla scadenza dei 30 giorni diventa a pagamento e, quando scade senza essere stato risolto, è rinnovato automaticamente per una durata determinata. Al momento della sottoscrizione dell’abbonamento a distanza la società informa i consumatori del diritto di recesso. Una società austriaca per la tutela dei consumatori ritiene che il consumatore disponga del diritto di recesso non solo rispetto alla sottoscrizione di un abbonamento di prova gratuito di 30 giorni, ma anche rispetto alla trasformazione di tale abbonamento in abbonamento a pagamento e al suo rinnovo e chiede alla Corte di interpretare la direttiva sui diritti dei consumatori)

in tema di circolazione stradale (sospensione della patente): 

- Cass. pen. 6^, 2.10.23 n. 39705 (Guida al diritto 39/2023, 34): In materia di sinistri stradali, l’art. 222, commi 1 e 2, cod. stradale prevede che, se da una violazione delle norme del codice stradale deriva una lesione colposa, si applica la sospensione della patente di guida da 15 giorni a 3 mesi, anche in caso di colpa lieve. [Nella specie, l’imputato, di cui era stata accertata la responsabilità ex art. 141 cod. str. per avere perso il controllo dell’auto cagionando un incidente stradale con lesioni personali colpose guaribili in tre giorni (art. 590 c.p.) era stato condannato a 500 euro di multa, con sospensione della patente di guida per 20 giorni e risarcimento danni per 1.000 euro in favore della parte civile]

sulla riforma Cartabia (penale) 

- Cass. pen. 1^, 4.7-6.9.23 n. 36885 (Guida al diritto 39/2023, 76 T): Il condannato a pena detentiva superiore a quattro anni - all’esito di un procedimento pendente davanti alla Corte di cassazione alla data dell’1 novembre 2022, originariamente prevista per l’entrata in vigore del DLg 10.10.2022 n. 150, ma non a quella del 30 dicembre 2022, stabilita dall’art. 99-bis dello stesso decreto legislativo - non può presentare al giudice dell’esecuzione istanza di applicazione delle pene sostitutive di cui all’art. 20-bis c.p., ai sensi dell’art. 95, seconda parte, del DLg 150/2022, entro trenta giorni dall’irrevocabilità della sentenza.

- (commento di) Carmelo Minnella, Il differimento della lex mitior nuoce al condannato a pena breve (Guida al diritto 39/2023, 78-84)

c.s.

Il mondo è l'opera di un Dio in delirio (Gustave Flaubert, "La tentazione di Sant'Antonio”)