Guida al diritto (6/2021)

sulle inaugurazioni dell’anno giudiziario:

Relazione 28 gennaio 2021 del Ministero della giustizia Alfonso Bonafede sullo stato della giustizia 

Relazione 2 febbraio 2021 del Presidente del CdS Filippo Patroni Griffi sull’attività della giustizia amministrativa nell’anno 2020

- Marcello Clarich* e Giuliano Fonderico**, Giustizia 2021, per un serio rilancio non servono i soliti aggiustamenti (Guida al diritto 6/2021, 12-14 editoriale): commento a margine delle cerimonie di inaugurazione dell’anno giudiziario alla Corte di cassazione (29 gennaio) e al Consiglio di Stato (2 febbraio 2021), che hanno avuto come temi centrali la pandemia e il Recovery Plan.

- Elena Pasquini, Tribunali: dopo la “frenata” del Covid sì a una ripresa di tutte le attività (Guida al diritto 6/2021, 15-20): bilancio del settore (giustizia ordinaria: schemi e tabelle sulle pendenze, civili e penali, sui movimenti e sulla durata dei giudizi)

[*ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università di Roma La Sapienza]

[**avvocato del Foro di Roma]

sul decreto legge 7/2021:

DL 30.1.2021 n. 7 (GU 30.1.21 n. 24, in vigore dal 31 gennaio 2021), Proroga di termini in materia di accertamento, riscossione, adempimenti e versamenti tributari, nonché di modalità di esecuzione delle pene in conseguenza dell'emergenza epidemiologica da COVID-19.

- testo del decreto (Guida al diritto 6/2021, 21-23) sotto il titolo: Termini di riscossione: pubblicato il decreto che proroga la sospensione al 28 febbraio 2021 

- commento di Beatrice Santoro, Anche sul fronte salari e stipendi slittano i pignoramenti della Pa (Guida al diritto 6/2021, 24-28)

 in tema di contratti della PA:

- Cass. 6^, 14.1.21 n. 110 (Guida al diritto 6/2021, 49-50 annotata): Ai fini della conclusione di un contratto d’opera professionale - che, quando ne sia parte la PA, anche se questa agisca iure privatorum, richiede la forma scritta ad substantiam - è irrilevante l’esistenza di una deliberazione dell’organo collegiale di un ente pubblico (nella specie, Comune) che abbia autorizzato il conferimento dell’incarico al professionista, ove tale deliberazione non risulti essersi tradotta in atto contrattuale, sottoscritto dal rappresentante esterno dell’ente stesso e dal professionista. Detta deliberazione, infatti, non costituisce una proposta contrattuale nei confronti del professionista, ma un atto con efficacia interna all’ente pubblico, avente per destinatario il diverso organo dell’ente legittimato ad esprimere la volontà all’esterno e carattere meramente autorizzatorio. 

in tema di appalti (legittimazione a ricorrere dell’Anac):

- TAR Salerno 1^, 2.1.21 n. 1, pres. Pasanisi, est. Esposito (Guida al diritto 6/2021, 84 T):

1. Ai sensi dell’art. 211, comma 1-ter, Dlgs 50/ 2016, sussistono i presupposti fondativi della legittimazione ex lege all’impugnazione degli atti di gara da parte dell’Anac che ha emesso un parere motivato segnalando all’Amministrazione le gravi violazioni riscontrate negli atti di gara e, a fronte del rifiuto della stessa A. di conformare la propria attività al citato parere, impugna gli atti ritenuti illegittimi. 

2. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 1, lettere i) e m), e 39 Dlgs 50/ 2016, interpretati alla luce del considerando n. 70 e dell’art. 37, par. 4, della direttiva 2014/24/Ue, l’affidamento diretto delle attività di committenza ausiliarie a una centrale di committenza è possibile solo laddove la centrale di committenza già presti a favore della stazione appaltante un’attività di centralizzazione delle committenze e in relazione alla stessa; tali attività si configurano in tal caso come un ulteriore ausilio prestato in favore della stazione appaltante, volto a completare l’assistenza già fornita in relazione alle fasi prodromiche di progettazione della procedura e del contratto nonché di preparazione della documentazione di gara. 

3. Le attività di committenza ausiliare, qualora non siano svolte «da una centrale di committenza in collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze», devono essere affidate con procedura competitiva, a meno che non si tratti di affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 Dlgs 50/ 2016, nel qual caso deve ritenersi consentito l’affidamento diretto. 

3. È illegittima la clausola del bando di gara per l’affidamento di lavori pubblici che ponga a carico dell’aggiudicatario il pagamento del corrispettivo per le attività di committenza ausiliare (consistenti nella messa a disposizione della piattaforma telematica per la gestione della procedura), trattandosi di un onere economico non previsto da alcuna disposizione del Dlgs 50/ 2016, né da altra disposizione normativa, vietato dall’art. 41, comma 2-bis, dello stesso Dlgs 50/ 2016 (che prevede il divieto «di porre a carico di concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’art. 58») e comunque in contrasto con il principio di concorrenza, nella misura in cui incide sulla libera elaborazione dell’ offerta e introduce un costo incomprimibile. 

- (commento di) Davide Ponte, L’Autorità agisce per tutelare interesse generale e concorrenza (Guida al diritto 6/2021, 95-101)

in tema di famiglia (adozione):

- Cass. 1^, 25.1.21 n. 1476 (Guida al diritto 6/2021, 30): L’adozione cosiddetta “legittimante” che determina, oltre all’acquisto dello stato di figlio degli adottanti in capo all’adottato, anche la cessazione di ogni rapporto dell’adottato con la famiglia d’origine, coesiste con la diversa disciplina dell’«adozione in casi particolari», che non comporta l’esclusione dei rapporti tra l’adottato e la famiglia d’origine. In applicazione dell’art. 8 della Cedu, dell’art. 30 Cost., dell’art. 315-bis, comma 2, c.c., nonché di quanto statuito dalle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, il giudice chiamato a decidere sullo stato di abbandono del minore, e quindi sulla dichiarazione di adottabilità, deve accertare la sussistenza dell’interesse del medesimo a conservare il legame con i suoi genitori biologici, pur se deficitari nelle loro capacità genitoriali, costituendo l’adozione legittimante una extrema ratio cui può pervenirsi nel solo caso in cui non si ravvisi tale interesse. Il modello di adozione in casi particolari può, nei singoli casi concreti e previo compimento delle opportune indagini, costituire un idoneo strumento giuridico per il ricorso alla “adozione mite”, al fine di non recidere del tutto, nell’accertato interesse del minore, il rapporto tra quest’ultimo e la famiglia di origine. 

in tema di famiglia (separazione tra coniugi):

- Cass. 6^, 31.12.20 n. 30014 (Guida al diritto 6/2021, 31): In tema di separazione giudiziale, la casa familiare assegnata a uno dei coniugi può trovarsi anche in un comune diverso da quello in cui è avvenuta di fatto la separazione e in cui la famiglia ha vissuto per alcuni anni, a condizione che vi sia una forte connessione del nucleo familiare con tale località. (La SC dichiara inammissibile il ricorso di un uomo contro la decisione della Corte d’appello di assegnare alla moglie l’originaria abitazione dove era stato costituito il nucleo familiare. Secondo il ricorrente l’abitazione familiare avrebbe dovuto essere quella ubicata nel luogo dove era avvenuta di fatto la separazione e dove la figlia minore aveva frequentato le scuole medie. Di diverso avviso la SC, per la quale dirimente è invece la circostanza che il nucleo familiare si spostava frequentemente su tutto il territorio nazionale per scelta collegata alle occasioni lavorative del padre, per poi tornare quando possibile presso l’abitazione originaria, dove, significativamente, era stata lasciata la residenza anagrafica di tutti i componenti della famiglia sino alla separazione) 

in tema di famiglia (assegno di separazione):

- Cass. 1^, 25.1.21 n. 975 (Guida al diritto 6/2021, 31): In materia di separazione personale, il coniuge, di professione avvocato, è tenuto a mantenere l’ex, anche se ha pochissimi clienti e percepisce un reddito modesto, dato lo svolgimento saltuario della propria attività, qualora ci siano altri elementi che fanno presumere un certo grado di ricchezza. (La SC rigetta il ricorso del marito confermando l’assegno di mantenimento a favore della moglie. Il legale sosteneva di svolgere sin dal 1997 la professione di avvocato in modo saltuario, ricavandone un reddito precario e modesto, dato che aveva pochissimi clienti. Per i giudici, invece, conta il curriculum professionale del legale, avvocato abilitato al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori con almeno dodici anni di professione, titolare di curatele fallimentari e proprietario dell’appartamento dove esercita la professione)

in tema di obbligazioni (pagamento di debiti pecuniari e limiti all’uso del contante):

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 26.1.21, cause riunite C-422/19 e 423/19 (Guida al diritto 6/2021, 33): Le autorità nazionali possono decidere di limitare il pagamento delle imposte o di altri importi dovuti dai contribuenti in denaro contante, a condizione però che sussista un motivo di interesse pubblico a giustificare il divieto di utilizzo del contante e che la restrizione all’impiego delle banconote in euro sia proporzionata all’obiettivo da raggiungere. (In relazione al caso di due cittadini tedeschi che intendevano pagare il canone televisivo in contanti, mentre il regolamento sui canoni prevedeva solo strumenti come prelievo automatico o bonifico, la Corte ha statuito che il pagamento con strumenti alternativi al contante per garantire il recupero effettivo del canone televisivo ed evitare costi supplementari è ammissibile soprattutto quando il numero di contribuenti interessati dal recupero del credito è molto elevato)

in materia di lavoro (reiterazione contratti a termine)

- Cass. lav. 14.1.21 n. 446 (Guida al diritto 6/2021, 31): In caso di abusiva reiterazione di contratti a termine da parte di una PA, il dipendente che abbia subito l’illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, non può ottenere la trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato: ciò in ossequio all’art. 97 Cost., che per l’assunzione impone il concorso pubblico, e dall’art. 36, comma 5, DLg 165/2001 (TU sul pubblico impiego), che pone espressamente tale divieto. Il dipendente può però, in tali ipotesi, ottenere il risarcimento del danno con esonero dell’onere probatorio nella misura e nei limiti di quanto previsto dall’art. 32, comma 5, L 183/2010 (collegato lavoro), ovvero tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, salvo la prova di un danno ulteriore. Queste regole valgono anche per i contratti di somministrazione a termine, in cui l’utilizzatore è una pubblica amministrazione.

in materia di procedura civile (provvedimenti d’urgenza):

- Css. VI/2, 7.1.21 n. 46 (Guida al diritto 6/2021, 36 T, sotto il titolo: Procedimento sommario: iniziative istruttorie fino alla adozione della prima ordinanza): Poiché l'art. 702-bis, commi 1 e 4, c.p.c., non prevede alcuna specifica sanzione processuale, né in relazione al mancato rispetto del requisito di specifica indicazione dei mezzi di prova e dei documenti di cui il ricorrente e il resistente intendano, rispettivamente, avvalersi, né in relazione alla mancata allegazione di detti documenti al ricorso o alla comparsa di risposta, è ammissibile la produzione documentale eseguita, nell’ambito del procedimento sommario disciplinato dagli articoli 702-bis e seguenti c.p.c., successivamente al deposito del primo atto difensivo e fino alla pronuncia dell’ordinanza di cui all’articolo 702-ter c.p.c. (principio di diritto enunciato ai sensi dell’art. 384, comma 1, c.p.c.). 

- (commento di) Giuseppe Finocchiaro, Il principio del contraddittorio impone di individuare il limite delle preclusioni (Guida al diritto 6/2021, 38-41)

in materia di procedura civile (prova testimoniale - astensione dell’avvocato):

- Cass. 1^, 3.12.20 n. 27703 (Guida al diritto 6/2021, 42 T): La facoltà di astensione dalla testimonianza in giudizio, riconosciuta all’avvocato, si inquadra nella tutela del diritto di difesa per cui il professionista può avvalersene riguardo alle conoscenze acquisite in ogni fase dell’attività professionale, sia contenziosa che non, e il presupposto oggettivo connesso allo svolgimento dell’attività svolta non è circoscritto alla sola ipotesi in cui egli abbia assunto la veste di difensore nel processo.

- (commento di) Mario Piselli, L’esenzione dal dovere di deporre è una tutela del diritto di difesa (Guida al diritto 6/2021, 47-48)

in materia di procedura penale:

- Cass. SSUU pen. 14.1.21 n. 1626 (Guida al diritto 6/2021, 62 T): Il ricorso cautelare per Cassazione contro la decisione del tribunale del riesame o, in caso di ricorso immediato, del giudice che ha emesso la misura, deve essere presentato esclusivamente presso la cancelleria del tribunale che ha emesso la decisione o, nel caso indicato dall’art. 311, comma 2, c.p.p., del giudice che ha emesso l’ordinanza, ponendosi a carico del ricorrente il rischio che l’impugnazione, presentata a un ufficio diverso da quello indicato dalla legge, sia dichiarata inammissibile per tardività, in quanto la data di presentazione rilevante ai fini della tempestività è quella in cui l’atto perviene all’ufficio competente a riceverlo. (Dettando una regola chiara per evitare che molti ricorsi si traducano in un nulla di fatto, le SU escludono che tale soluzione sia incostituzionale perché più rigorosa rispetto alle modalità ordinarie dell’atto di impugnazione, che consentono il deposito anche nel luogo in cui si trovano parti private o difensori; né tale soluzione può essere considerata lesiva del diritto di difesa, anche rispetto ai principi affermati dalla Cedu sul giusto processo).

- (commento di) Carmelo Minnella, Una soluzione per il diritto di difesa è porre “a regime” l’utilizzo della Pec (Guida al diritto 6/2021, 69-75) [Nel giro di pochi giorni la Suprema corte ha depositato due sentenze delle SU (n. 1626 e n. 487 del 2021) che rischiano di essere foriere di confusione sull’applicazione della legislazione “pandemica”: esse escludono mezzi di presentazione del ricorso diversi dal deposito in cancelleria, e quindi escludono la presentazione del ricorso a mezzo Pec]

in tema di diritti dell’uomo (rapporti nonni-nipoti):

- Cedu 1^, 14.1.21, ric. 21052/18, Terna c/ Italia (Guida al diritto 6/2021, 104): Il diritto al rispetto della vita familiare, assicurato dall’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, include anche il diritto dei nonni ad avere una relazione stabile con i nipoti. Gli Stati hanno non solo obblighi negativi di non ingerenza, ma anche obblighi positivi e, quindi, sono tenuti ad adottare misure adeguate ed effettive per consentire la piena attuazione del diritto perché il trascorrere del tempo incide negativamente su tali rapporti. Ogni decisione deve essere presa tenendo conto dell’interesse superiore del minore e le autorità nazionali devono agire con rapidità. Se è invocata la violazione del divieto di discriminazione sulla base della razza o dell’origine etnica lo Stato in causa deve dimostrare che le misure non sono state assunte per una finalità discriminatoria.

- (commento di) Marina Castellaneta, Nel diritto al rispetto della vita familiare rientrano anche

i rapporti dei nonni con i nipoti (Guida al diritto 6/2021, 104-106)

c.s.

Nonni

- Se oggi vi sono ancora frammenti di saggezza in questo pazzo mondo bisogna ringraziare i nonni (Vittorino Andreoli, psichiatra)

- Tutti i nonni lasciano un'impronta nei nipoti (Don Pino Pellegrino)

- Vivere con un grande nonno può decidere di una vita (Fulvio Scaparro, psicoterapeuta)