Nomina dei vertici della Corte di Cassazione: valutazione comparativa e controllo giurisdizionale sulla motivazione

TAR per il Lazio, Sezione Prima, sentenza n. 4238 del 2021/ Consiglio di Stato, sentenze n. 267 e 268/2022

IL CASO

Uno dei candidati a ricoprire l'incarico di Presidente aggiunto della Corte di Cassazione ha impugnato la deliberazione del 15 luglio 2021 adottata dal CSM, con cui è stato preferito altro concorrente per il medesimo posto.

Il Tribunale adito ha dovuto innanzitutto ricostruire il quadro normativo di riferimento.

Il conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi ai magistrati ordinari è disciplinato dal d.lgs. 160/2006, “Nuova

disciplina dell'accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150”.

Secondo tale disciplina, per il conferimento di incarichi direttivi assumono rilevanza il parametro delle “attitudini” e quello del “merito”, che, in una valutazione integrata, confluiscono in un giudizio complessivo ed unitario.

L’art. 12, sui “Requisiti e criteri per il conferimento delle funzioni” (collocato nel Capo III, “Della progressione nelle funzioni”), dopo aver delineato l’iter per tale conferimento e fissato la corrispondenza tra livelli di “valutazione di professionalità” e specifiche funzioni, sancisce, al comma 11, che, “oltre agli elementi desunti attraverso le valutazioni di cui all’articolo 11, commi 3 e 5” (valutazioni di professionalità) per il conferimento delle funzioni direttive di legittimità, superiori e apicali (art. 10, commi 14-16), “[…] il magistrato, alla data della vacanza del posto da coprire, deve avere svolto funzioni di legittimità per almeno quattro anni; devono essere, inoltre, valutate specificamente le pregresse esperienze di direzione, di organizzazione, di collaborazione e di coordinamento investigativo nazionale, con particolare riguardo ai risultati conseguiti, i corsi di formazione in materia organizzativa e gestionale frequentati anche prima dell’accesso alla magistratura nonché ogni altro elemento che possa evidenziare la specifica attitudine direttiva”.

Il parametro delle attitudini viene definito all'art. 12, comma 12, d.lgs. 160/2006, ai sensi del quale l'attitudine direttiva è riferita alla capacità di organizzare, di programmare e di gestire l'attività e le risorse in rapporto al tipo, alla condizione strutturale dell'ufficio e alle relative dotazioni di mezzi e di personale; è riferita altresì alla propensione all'impiego di tecnologie avanzate, nonché alla capacità di valorizzare le attitudini dei magistrati e dei funzionari, nel rispetto delle individualità e delle autonomie istituzionali, di operare il controllo di gestione sull'andamento generale dell'ufficio, di ideare, programmare e realizzare, con tempestività, gli adattamenti organizzativi e gestionali e di dare piena e compiuta attuazione a quanto indicato nel progetto di organizzazione tabellare.

Il profilo del merito investe, invece, la verifica dell'attività, anche giudiziaria, svolta, ed ha lo scopo di ricostruire in maniera completa l'identikit professionale del magistrato, del quale vanno valutati capacità, laboriosità, diligenza ed impegno, come definiti dall’art. 11 del d.lgs. 160/2006.

Nella delibera impugnata il CSM ha dapprima tratteggiato approfonditamente il profilo professionale del magistrato prescelto ripercorrendo, come previsto dal Testo unico sulla dirigenza - adottato dallo stesso CSM sulla base delle norme primarie anzidette -, il merito, ovvero la complessiva esperienza professionale dello stesso, e le attitudini, alla luce degli indicatori generali e specifici indicati dalla normativa citata, così da evidenziare gli aspetti ritenuti più rilevanti nella comparazione per la copertura del posto; ha quindi proceduto alla comparazione con gli altri aspiranti.

Nel respingere il ricorso in primo grado, Il Tribunale adito ha innanzitutto evidenziato che la scelta di riservare un maggiore spazio per rappresentare le caratteristiche e le qualità del magistrato proposto non può certo riflettersi in un vizio di legittimità dell'azione amministrativa, costituendo piuttosto una mera tecnica di redazione della motivazione, fatta salva la possibilità di verificare in modo oggettivo i fatti indicati nella relazione al fine di poter apprezzare la congruità della scelta e la logicità del nesso consequenziale tra presupposti e conclusione.

Il TAR ha poi dovuto affrontare la censura del ricorrente che ha lambito più da vicino il merito della decisione presa dal CSM.

Il candidato escluso ha infatti contestato che, con riferimento agli indicatori specifici, di cui alle lett. a), b) e c) dell’art. 21 della circolare del CSM sul conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi, la delibera impugnata avrebbe dato soltanto conto del fatto che entrambi i candidati ne erano in possesso, ma del tutto pretermettendo di verificare chi presentasse tali indicatori in modo più accentuato.

Il CSM avrebbe così considerato - erroneamente, nell'ottica del ricorrente - i suddetti indicatori come mere condizioni di ammissibilità al concorso, e non come elementi di valutazione comparativa, con illegittima equiparazione, sotto tale profilo, dei due candidati.

Il Tribunale di prime cure si è soffermato a questo punto sulla dedotta illegittima equiparazione sotto il profilo dell’indicatore di cui all’art. 21, lett. a), relativo allo svolgimento delle funzioni di legittimità, evidenziando che la delibera aveva tenuto conto del fatto che entrambi gli interessati potevano vantare lo svolgimento per molti anni (rispettivamente il ricorrente 24, la controinteressata 13) delle funzioni di legittimità, ma rilevando che, nonostante il candidato escluso avesse chiaramente svolto tali funzioni per un lasso di tempo superiore, anche il magistrato poi nominato aveva ricoperto il ruolo di consigliere di Cassazione per un lasso di tempo notevolmente ampio, corrispondente ad oltre il doppio del minimo richiesto per l’integrazione del requisito.

Un tempo sufficiente, a dire del TAR Lazio, ad acquisire il bagaglio di competenze necessario per ricoprire l’incarico di Presidente aggiunto.

Tale valutazione sarebbe coerente, secondo i giudici, con la disciplina della materia così come delineata dal d.lgs. n. 160/2006 e con i criteri posti dalla citata circolare del CSM sulla dirigenza giudiziaria, tenuto conto del fatto che, nel soppesare le esperienze possedute alla luce degli indicatori generali e specifici ivi previsti, il Consiglio Superiore non effettua un raffronto di tipo meccanico e quantitativo, ancorato in particolare al periodo dello svolgimento delle funzioni, giacché a tale riguardo il minimo previsto sopperisce proprio alla funzione di individuare un periodo adeguato di effettiva attività presso la Suprema Corte, finalizzato all’ottenimento di una conoscenza piena ed approfondita delle caratteristiche e del funzionamento del giudizio di legittimità, senza che poi possa automaticamente compararsi sotto il profilo quantitativo tale esperienza.

Il possesso degli indicatori specifici comporterebbe dunque, secondo il TAR, un onere istruttorio e di motivazione più pregnante, per il C.S.M., ma non escluderebbe che un incarico possa essere conferito al candidato che possiede gli indicatori specifici in minore quantità, o che non ne possieda affatto.

Di conseguenza, pur essendo possibile che relativamente a taluni indicatori il ricorrente abbia raggiunto risultati più significativi, risulterebbe dirimente il giudizio complessivo ed integrato di tutti gli indicatori attitudinali, all’esito del quale la controinteressata aveva prevalso per le maggiori esperienze organizzative maturate mediante la Presidenza di una Corte d’Appello di notevoli dimensioni, oltre che per il maggiore spettro di competenze acquisito anche come consigliere del CSM.

Un supporto motivazionale siffatto, secondo il Giudice di primo grado, non manifesterebbe  una evidente e macroscopica irrazionalità, illogicità, travisamento o difetto di motivazione, in considerazione dell’ampia discrezionalità esercitata dal CSM, oltre che in ragione della diversità e non omogeneità dei profili attitudinali oggetto di valutazione.

IL GIUDIZIO DI SECONDO GRADO E IL RIESERCIZIO DEL POTERE

Dopo il giudizio di primo grado, che ha riguardato in diverso e parallelo contenzioso anche la nomina da parte del Consiglio Superiore della Magistratura del Primo Presidente della Corte di Cassazione, il magistrato "perdente" ha appellato le sentenze del TAR Lazio, deducendo una serie di motivi volti a colpire, in particolare, l’agire discrezionale del CSM, che, a suo dire, avrebbe erroneamente interpretato le norme del d.lgs. n. 160/2006 sul conferimento di funzioni e scorrettamente applicato alcune disposizioni del testo unico sulla dirigenza giudiziaria, incorrendo inoltre in un manifesto eccesso di potere, costituito da una motivazione carente.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondati entrambi i gravami, accogliendo i motivi volti a censurare il procedimento valutativo e motivazionale posto in essere dal CSM, nonché l’utilizzo dei criteri di cui al testo unico della dirigenza giudiziaria.

E' stata ritenuta fondata la tesi del candidato escluso dalle nomine, che aveva contestato al CSM di avere trascurato gli indicatori di professionalità, di non avere correttamente valorizzato il fatto che l'interessato avesse esercitato le funzioni di legittimità per più tempo rispetto ai magistrati nominati, e di avere errato nel valutare le esperienze giudiziarie ed ordinamentali e il numero di sentenze, redatte in veste di estensore in Sezioni Unite, dal magistrato non nominato, che risultavano oggettivamente maggiori rispetto a quelle dei magistrati nominati.

L’appellante ha inoltre dedotto che sarebbe stato illogico dare maggiore valore all’esperienza come Presidente della Sezione filtro della Corte di Cassazione, cioè una Sezione priva di potere nomofilattico, o come componente del CSM, rispetto alle funzioni ordinamentali ed organizzative svolte dall'appellante stesso presso le Sezioni nomofilattiche o l’Ufficio del Massimario. E' stata inoltre censurata la circostanza secondo cui non sarebbe stata svolta alcuna disamina incrociata tra i candidati rispetto ai profili e criteri indicati nel testo unico sulla dirigenza giudiziaria.

Il Consiglio di Stato, prima di esporre i motivi della sua decisione, favorevole al ricorrente in primo grado, si è soffermato sulla descrizione del quadro giuridico di riferimento, evidenziando che il testo unico sulla dirigenza giudiziaria è da ritenersi un atto amministrativo di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità, e non un atto normativo in senso stretto. Di conseguenza, questo testo non porrebbe delle vere e proprie norme, ma piuttosto dei criteri per l’esercizio della discrezionalità, con la conseguenza che non potrebbe ravvisarsi alcuna violazione di legge, ma uno eventuale scostamento dai criteri anzidetti. 

Dopodiché, il Giudice di secondo grado ha analizzato le disposizioni del testo unico che vengono in rilievo nel caso di specie ed evidenziato come le stesse devono essere interpretate, puntualizzando, però, che il CSM gode di ampia discrezionalità amministrativa, in quanto compie scelte che possono essere sindacate solo per irragionevolezza, omissione, travisamento dei fatti, arbitrarietà o difetto di motivazione. Pertanto, non è l’opportunità che deve essere giudicata in tale sede, ma la legittimità estrinseca delle nomine effettuate.

Entrando in media res dell’attività valutativa svolta dal CSM, e soprattutto della motivazione fornita a suffragio della scelta, il Consiglio di Stato ha concluso che il giudizio espresso dall’organo di autogoverno della magistratura risulta manifestamente irragionevole e carente nella parte motiva rispetto ad alcuni indicatori, e, in particolare, rispetto alla lettera a) e b), di cui all’art. 21 del testo unico della dirigenza giudiziaria.

Queste disposizioni così prevedono: “Indicatori specifici per gli Uffici direttivi giudicanti di legittimità 1. Costituiscono specifici indicatori di attitudine direttiva per il conferimento degli incarichi direttivi giudicanti di legittimità: a) l’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità almeno protratto per sei anni complessivi anche se non continuativi; b) la partecipazione alle Sezioni Unite; c) l’esperienza maturata all’ufficio spoglio; d) l’esperienze e le competenze organizzative maturate nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, anche con riferimento alla presidenza dei collegi.”

Andando con ordine, sul criterio sub a), relativo alla permanenza nelle funzioni di legittimità, il magistrato escluso è risultato avere un’esperienza più lunga rispetto ai magistrati nominati. Quanto al criterio sub b), l’appellante ha preso parte, sia come consigliere che come presidente, ad un numero di provvedimenti maggiore rispetto agli appellati, avendo redatto più sentenze presso le Sezioni Unite (172, di cui 103 massimate).

Ne conseguirebbe che nel suo giudizio il CSM, a fronte di dati obiettivi, avrebbe dovuto favorire il ricorrente in primo grado e non determinarsi a favore di un’equivalenza tra le attività volte dai vari candidati. 

Infatti, secondo il giudicante, pur se i dati qualitativo-temporali non comportano un automatismo in termini di nomina, tuttavia essi dimostrano che il magistrato escluso ha una permanenza maggiore presso le funzioni di legittimità ed ha una maggiore esperienza nelle Sezioni Unite, rispetto ai magistrati nominati. Un dato che non può essere superato se non attraverso una motivazione ragionevole ed adeguata, che giustifichi una scelta di nomina difforme rispetto alle “(univoche) emergenze dei dati oggetti” (Cons. Stato, n. 267/2022). 

Il particolare tipo di nomina, che si basa principalmente sul curriculum dei candidati, impone, infatti, al CSM di redigere una motivazione puntuale ed analitica che faccia emergere in modo esauriente la prevalenza di un candidato sull’altro. 

Continua il Consiglio di Stato, ravvisando anche un deficit motivazionale rispetto al criterio c) dell’art. 21 sopra citato, cioè quello relativo all’attività presso l’Ufficio spoglio della Cassazione. In particolare il CSM non avrebbe correttamente valutato che l’appellante ha svolto un periodo importante presso l’Ufficio del Massimario, svolgendo funzioni analoghe (“fogliettazione” e “relazione”) rispetto a quelle dell’Ufficio spoglio.

Infine, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 267/2022, ha rilevato anche un altro importante aspetto della decisione del CSM che difetterebbe di legittimità. A parere del giudice amministrativo, infatti, l’Organo di autogoverno della magistratura ordinaria avrebbe sopravvalutato le funzioni svolte dal soggetto nominato presso la Sezione filtro della Corte di Cassazione, creando una discriminazione rispetto alle funzioni svolte dall'appellante presso altre Sezioni e Uffici della stessa Cassazione.

Diversamente, nella sentenza n. 268/2022, il giudice amministrativo ha osservato che, rispetto all’indicatore sub d) dell’art. 21 del testo unico di riferimento, cioè quello relativo all’esperienza maturata nello svolgimento delle funzioni giudiziarie, la cui valutazione, considerando il particolare posto messo a concorso, non deve essere astrattamente limitata a quelle di legittimità, manca una motivazione ragionevole ed adeguata che consenta di giustificare la scelta del CSM di dare maggior peso alle funzioni esercitate dalla controinteressata presso corti d’appello territoriali, rispetto a quelle svolte dal ricorrente presso la Corte di Cassazione.

Ulteriormente, sempre nella sentenza n. 268/2022, il Consiglio di Stato ha affrontato la tematica dei requisiti preferenziali di cui all’art. 34 del testo unico sulla dirigenza giudiziaria secondo cui: “Criteri di valutazione per il conferimento delle funzioni direttive superiori e delle funzioni apicali giudicanti e requirenti di legittimità 1. Per il conferimento delle funzioni direttive superiori giudicanti e requirenti di legittimità (Presidente Aggiunto della Corte di Cassazione, Presidente del Tribunale Superiore delle Acque e Procuratore Generale Aggiunto) e delle funzioni apicali giudicanti e requirenti di legittimità (Primo Presidente della Corte di Cassazione e Procuratore Generale della Corte di Cassazione) costituisce elemento di valutazione positiva la possibilità che l’aspirante assicuri, alla data della vacanza dell'ufficio, la permanenza nello stesso per un periodo non inferiore a due anni, salvo che ricorrano particolari circostanze ed esigenze che facciano ritenere necessario un periodo più lungo o adeguato un periodo più breve. 2. Costituisce, di regola, elemento preferenziale per il conferimento delle funzioni direttive apicali di legittimità il positivo esercizio, negli ultimi quindici anni, per almeno un biennio, di funzioni direttive di legittimità nonché le significative esperienze in materia ordinamentale.”

In particolare, il ricorrente aveva censurato in primo grado la scelta del CSM di dare maggiore valore alle funzioni svolte dalla controinteressata come componente dell’Organo di autogoverno della magistratura e del Consiglio Giudiziario, che però sarebbero ordinamentali e, dunque, “esogene” rispetto alle funzioni giudiziarie in sé. Il Consiglio di Stato, valorizzando la natura nomofilattica delle posizioni messe a concorso, ha accolto il motivo affermando che l’essere stato componente del CSM o del Consiglio Giudiziario non rientra tra i titoli preferenziali di cui al citato art. 34, bensì sono esperienze apprezzabili secondo gli ordinari criteri per valutare le funzioni ordinamentali ed organizzative. 

In conclusione, il CSM, pur godendo di ampia discrezionalità amministrativa, nei casi esaminati avrebbe in realtà compiuto una scelta sulle nomine che si presenta, a dire del Consiglio di Stato, come manifestamente irragionevole e sproporzionata, senza che alcuna motivazione analitica potesse consentire di comprendere il percorso logico per giungere a designare gli uni in luogo degli altri, né di legittimare le scelte fatte in tal senso. 

Nella parte finale della sentenza, il Giudice di appello ha precisato peraltro che l’accoglimento del gravame comporta il riesercizio del potere amministrativo nel rispetto della parte motiva della sentenza.

Puntualmente, l'Organo di autogoverno della magistratura ordinaria ha rinnovato il giudizio comparativo, giungendo alla medesima conclusione della precedente manifestazione di volontà.

Dopo un riepilogo corposo delle esperienze professionali e organizzative meritevoli di valutazione per ciascuno dei candidati in comparazione, è stata effettuata la comparazione tra i due profili, con scelta che è nuovamente ricaduta sul magistrato "bocciato" dalla sentenza del Consiglio di Stato.

In particolare, secondo la Commissione proponente, l'indicatore valutativo inerente all’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità (protratto per almeno sei anni complessivi anche se non continuativi) sarebbe stato da considerarsi rilevante, nella scelta dell'uno o dell'altro candidato, soltanto se uno dei due candidati avesse raggiunto un'esperienza inferiore alla soglia minima dei sei anni, in quanto, sempre secondo la Commissione, con interpretazione che il Plenum ha poi avallato, l'art. 21, lett. a), del Testo Unico, a differenza di altre previsioni del medesimo che danno specifico rilievo - nella valutazione comparativa - alla maggiore durata di una determinata esperienza giudiziaria, non attribuirebbe rilevanza a tale profilo, sul presupposto che lo svolgimento di determinate funzioni specialistiche, nella specie quelle di legittimità, comporta un significativo arricchimento professionale del magistrato soprattutto nella fase iniziale di approccio al settore di attività, fino al raggiungimento di quella soglia di adeguatezza nell'esperienza puntualmente collegata dalla normativa consiliare al periodo individuato.

Il "rinominato" alla carica, dunque - secondo questa impostazione -, considerato il carattere di assoluta eccellenza nella professionalità maturata nelle funzioni considerate, non avrebbe potuto trarre alcun ulteriore "arricchimento" da una maggiore anzianità nelle funzioni di legittimità.

Ne è conseguito, secondo il CSM, che, nonostante l'oggettiva esistenza di un divario quantitativo temporale nella permanenza in tali funzioni fra i due candidati, entrambi possiederebbero nel massimo grado di intensità possibile l'indicatore attitudinale richiesto, risultando quindi equivalenti sotto tale profilo. 

Il Consiglio Superiore ha poi riaffermato la prevalenza del magistrato "confermato" alla nomina con riferimento all'indicatore sub c) dell'art. 21 del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria (esperienza presso l'Ufficio spoglio), contestando, di fatto, l'accostamento operato dal giudice amministrativo tra attività compiuta presso l'Ufficio del Massimario (c.d. fogliettazione) e attività di "spoglio" in senso stretto.

Tuttavia, risulta chiaro, esaminando il dibattito svoltosi in Plenum e la proposta della Commissione - che ha riesaminato in tempi record la pratica - che il peso della natura del CSM, quale organo di rilevanza costituzionale posto a presidio dell'autonomia e dell'indipendenza della magistratura, e la indubbia forte discrezionalità della sua naturale componente valutativa, hanno prevalso sulle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, indicazioni che, pur non potendo sostituirsi alle scelte di merito da adottarsi in materia di nomina, sono pur sempre da ritenersi coordinate vincolanti nel riesercizio del potere.

In particolare, se il Consiglio di Stato fonda la sua decisione su una determinata interpretazione giuridica delle norme e dei criteri di autovincolo, offrire nel riesame una diversa "visione" del diritto applicabile al caso di specie è già di per sé una violazione del disposto del giudice amministrativo.

Un conto è infatti ripercorrere la comparazione tra candidati alla luce delle indicazioni fornite dall'organo giurisdizionale, un altro è rifare tale comparazione soltanto perché è necessario rifarla da un punto di vista degli obblighi ordinamentali, ma "ad occhi chiusi", senza cioè farsi guidare dall'impostazione giuridica ritenuta corretta dal soggetto che istituzionalmente ha il potere di imporsi (ovvero, in questo caso, l'organo giurisdizionale adito dal candidato escluso).

In altri termini, il fatto che il CSM sia Organo di autogoverno di uno dei tre poteri dello Stato non implica che lo stesso sia legibus solutus o che possa considerare una sentenza di annullamento di una sua delibera come un mero incidente di percorso.

E se è vero che le sentenze che hanno annullato le due nomine non potevano anche "scegliere" il candidato da nominare, è altresì vero che una riedizione del potere che pervenga a una nuova proposta in favore degli stessi candidati deve soddisfare criteri di ponderatezza e di adeguatezza superiori alla media.

Nel caso di specie, invece, l'approvazione-lampo di nuove motivazioni sostitutive di quelle a suo tempo molto meditate e, nonostante ciò, ritenute carenti dal Consiglio di Stato, è indice di una tempistica che non appare oggettivamente congrua rispetto a qualsiasi delibera di nomina e a maggior ragione nel caso di specie, vista l'importanza e la delicatezza degli incarichi da conferire.