Trib. Potenza, Sez. Proprietà Industriale e Intellettuale, 30 settembre 2024, n. 1546, Pres. est. Rosa Maria Verrastro IL CASO E LA DECISIONE La decisione del Tribunale lucano consegue all’azione esperita da una società per azioni nei confronti dell'Azienda Sanitaria Locale di Matera, con la quale è stato chiesto l'accertamento, previa interpretazione degli atti costituenti fonte del rapporto contrattuale tra le parti, dell' inadempimento della convenuta alle obbligazioni assunte in forza della convenzione stipulata tra le parti, con condanna della stessa all'esatto adempimento, ovvero al risarcimento del danno in forma specifica. La società, quindi, ha chiesto che fossero accertati e dichiarati i danni subiti e subendi a causa dell'inadempimento dell'Azienda; in subordine, che fosse accertato e dichiarato, l'arricchimento senza causa a favore della convenuta Azienda, con conseguente condanna della stessa al pagamento del giusto indennizzo per ingiustificato arricchimento. Secondo l’attrice, l'Azienda convenuta, in contrasto con gli atti di gara e con il tenore letterale della stessa convenzione sottoscritta dalle parti nel 2015, avrebbe imposto alla prima di sostenere costi per prestazioni estranee rispetto a quelle a suo carico, come contemplate nelle fonti del rapporto contrattuale; in particolare, l'Amministrazione, in base ad una erronea lettura degli atti di gara, avrebbe ritenuto che alcune prestazioni, e segnatamente il servizio di lavanolo, la pulizia e sanificazione dei locali, lo smaltimento dei rifiuti speciali e la ristorazione per merende in corso di trattamento fossero ricomprese nelle obbligazioni di essa concessionaria e, pertanto, che si trattasse di voci di costo integralmente a suo carico; che essa, pure manifestando formalmente il proprio dissenso, aveva sostenuto dette spese, in modo da consentire l'inizio delle attività, riservando di adire l'autorità giudiziaria a tutela delle proprie ragioni. La società, poi, ha specificato di avere sostenuto ingenti costi, non solo per la materiale erogazione dei predetti servizi, lievitati di anno in anno, ma anche per l'organizzazione di essi all'interno della struttura affidatale in gestione. Si è costituita in giudizio l'Azienda convenuta chiedendo il rigetto della domanda. In particolare, valorizzando l' art. 2 del disciplinare di gara e l' art. 10 della convenzione stipulata tra le parti , nonché la voce " gestione utenze", inserita nello studio di fattibilità costituente parte integrante degli atti di gara, e fonte ulteriore del contenuto del contratto, l’Amministrazione ha eccepito che tali servizi e connessi costi, nei quali rientravano le prestazioni indicate dalla concessionaria come ulteriori e non previste, dovevano intendersi, invece e come da contratto, a carico del concessionario. Il Tribunale con sentenza non definitiva ha accertato l’inadempimento dell’Amministrazione rimettendo la causa sul ruolo per l’accertamento dei danni subiti dalla ricorrente. In via preliminare, il Tribunale ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario , avendo la controversia ad oggetto la fase attuativa del rapporto tra le parti, con conseguente assenza di profili di discrezionalità amministrativa, e la competenza della Sezione Specializzata in Materia di Impresa, giusta art. 3 comma 2 lett. f) del D.Lgs. 168/2003 , stante la rilevanza comunitaria della procedura di evidenza pubblica prodromica alla stipula della convenzione di affidamento. Nel merito, la questione fondamentale oggetto della controversia concerneva l'interpretazione del contratto in essere tra le parti e le fonti della sua disciplina. All'art. 2 della convenzione si legge che il contratto ha ad oggetto " la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Presidio Ospedaliero di Tinchi nei modi e nei termini definiti dal bando di gara ulteriormente integrato secondo la proposta offerta in fase di gara ed approvato con deliberazione aziendale ". Al successivo art. 17, le parti hanno individuato quale fonte di disciplina del rapporto: lo studio di fattibilità, il bando di gara, la relazione sulle caratteristiche dei servizi e della gestione, il progetto preliminare, l'offerta economica comprensiva del piano economico finanziario, l'atto di costituzione del raggruppamento temporaneo di imprese. In ordine alle obbligazioni a carico del concessionario, ricollegate alla "fase di gestione", il contratto, all'art. 10, ha previsto che il primo fosse tenuto ad eseguire tutte le prestazioni ed i servizi di cui al disciplinare di gara, allegato alla convenzione, tutte richiamate testualmente ed indicate in: a) erogazione di prestazioni dialitiche ed eventuali prestazioni affini non contemplate nella tabella inserita nel corpo dell'articolo 10; b) "servizi accessori", questi individuati in: gestione e manutenzione dell'opera ivi comprese le pertinenze esterne, gestione e manutenzione degli impianti; manutenzione di apparecchi di dialisi; servizio di gestione utenze, servizi amministrativi. Nel medesimo articolo, era specificato che gli obblighi dell'Azienda erano individuati esclusivamente negli atti di gara, incluso il piano finanziario, oltre che nel contratto ed ancora che " il concessionario non potrà in nessun caso sollevare eccezione alcuna in merito all'inadempimento, da parte dell'azienda, di obbligazioni non esplicitamente individuate negli atti innanzi citati ". Il corrispettivo in capo al cessionario è stato individuato, all'art. 4, nella remunerazione delle prestazioni di dialisi rese all'utenza e remunerate a mezzo del sistema di DRG, prevedendosi, inoltre, un canone di concessione determinato in complessivi Euro 7.442.885,10 con durata convenuta in anni 9, a decorrere dalla data di effettiva operatività del Centro Dialisi. La proprietà delle opere è risultata in capo all'Amministrazione (il centro è situato all'interno di un Ospedale) che, con la procedura di evidenza pubblica descritta, ne ha affidato la progettazione e realizzazione, oltre che la gestione economica, al concessionario. Ancora, è risultato che l'Amministrazione convenuta all'art. 2 del bando di Project Financing , indetto ex art. 153 e segg. del D.Lgs. 163/2006 , ha manifestato la propria volontà di affidare ad un concessionario " la progettazione, costruzione e gestione del centro dialisi presso l'Ospedale di Tinchi mediante finanzia di progetto ". Al medesimo art. 2 del bando di gara è stato specificato che si intendevano incluse nella concessione tutte le prestazioni inerenti a "lavori, servizi e forniture come in dettaglio riportate nello studio di fattibilità", con la esclusione del personale tecnico sanitario ed infermieristico. Le prestazioni erano elencate in dettaglio nel medesimo art. 2, trattandosi di prestazioni legate al servizio di emodialisi, ovvero prestazioni di tipo sanitario. L'art. 3 del bando ha esplicitato le condizioni economiche dell'intervento, come tratto dallo studio di fattibilità (anch'esso parte dei documenti di gara e fonte della disciplina convenzionale) e ragguagliato "alla remunerazione decennale del 50 per cento sui ricavi dell'anno 2013 realizzati da ASM per prestazioni di dialisi", calcolati come da tariffario regionale per le varie prestazioni. Alla fine dell'art. 3 è stato specificato che per tutta la durata della concessione il concessionario sarebbe stato remunerato in base alle prestazioni effettivamente rese, applicando i DGR, decurtati dello sconto offerto in fase di gara; gli importi erano indicati nella colonna F inserita nel corpo dell'art. 3. L'offerta economica ed il "piano economico finanziario" presentati dal candidato dovevano indicare, tra l'altro, i "valori della gestione operativa" ovvero i ricavi, i costi operativi, le utenze, le tariffe. Un documento fondamentale, costituente allegato al bando di gara e fonte contrattuale, è lo " studio di fattibilità " commissionato a soggetto esterno dall'Azienda, i cui costi sono stati posti a carico del concessionario, in quanto in esso sono indicati i termini esatti dell'investimento. Il bando di gara richiamava, quanto al contenuto prestazionale, sia nella fase di progettazione e realizzazione delle opere, sia nella fase di gestione dell'attività, lo studio di fattibilità; in questo, le prestazioni a carico del concessionario erano dettagliatamente esplicitate e si riferivano, relativamente alla fase di gestione, alla fornitura e posa in opera di arredi, impianti e materiale di consumo funzionale alla erogazione delle prestazioni di dialisi. Nell'analisi dei costi e ricavi dell'intervento erano indicati, senza alcuna specificazione, quali voci di costo: la "manutenzione impiantistica, il service apparecchiature, il materiale sanitario, le "utenze", il personale tecnico amministrativo il personale sanitario (questo relativamente ad eventuali sostituzioni) altri " costi", questi non specificamente individuati (allegato E ed analisi dei costi). Al paragrafo “C” lo studio descriveva in dettaglio le attrezzature e l'impiantistica che avrebbe dovuto essere fornita e tenuta in esercizio nel corso della gestione, ed elencava " il materiale di consumo", qualificando la fornitura come ulteriore voce di costo. Lo studio di fattibilità conteneva gli elementi essenziali sulla scorta dei quali l'imprenditore avrebbe potuto - e dovuto - valutare il proprio piano di investimento, stimando cioè i ricavi ed i costi della concessione, sia quanto alla costruzione, sia quanto alla successiva gestione dell'opera realizzata (nel conto economico compaiono tra l'altro quali voci di costo le utenze e altre spese non meglio specificate nel corpo del documento). All'ultima pagina, sulla scorta dei dati in precedenza analizzati, erano indicati i flussi finanziari ed i tempi di recupero dell'investimento. Il Tribunale, quindi, ha sottolineato la centralità del documento in questione nella redazione del piano dell'investimento redatto dall'aggiudicatario, presentato in sede di partecipazione. Inoltre, il Giudice ha dato conto del fatto che parte attrice ha anche depositato le FAQ a mezzo delle quali la Stazione Appaltante chiariva i termini del servizio, le fonti della disciplina del rapporto, precisando che " viene richiesta al concorrente la realizzazione dell'immobile, la fornitura delle apparecchiature e degli arredi, gli specifici servizi di manutenzione, la fornitura di materiali di consumo e la gestione amministrativa delle attività sanitarie, necessari per le prestazioni sanitarie nella enucleazione minima di cui all'art. 2 del disciplinare che saranno svolte da personale medico, tecnico sanitario ed infermieristico il quale continuerà ad essere a carico di questa Azienda Sanitaria ". Ciò posto in punto di fatto, il Tribunale ha rammentato, in diritto, che, la norma applicata dall'Amministrazione nella indizione della gara, ovvero l' art. 153 del D.Lgs. 163/2006 , nel testo applicabile ratione temporis (la procedura è stata indetta prima della entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 ) prevede testualmente e nelle parti di interesse che: " 1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità...inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi dell'articolo 143, affidare una concessione, ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. 2. Il bando di gara è pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice. 2-bis. Lo studio di fattibilità da porre a base di gara È redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione delle diverse professionalità coinvolte nell'approccio multidisciplinare proprio dello studio di fattibilità. 3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall'articolo 144, specifica: a) che l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b), di apportare al progetto preliminare, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto. 4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'articolo 83. 5. Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni, l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione. 6. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. 7. Il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei. 9. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Il piano economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all' articolo 2578 del codice civile . 11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario ". L' art. 143 richiamato, a sua volta, prevede che: " 1. Le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa. 2. Quale che sia la procedura prescelta, le stazioni appaltanti pubblicano un bando in cui rendono nota l'intenzione di affidare la concessione. 3. I bandi relativi alle concessioni di lavori pubblici contengono gli elementi indicati nel presente codice, le informazioni di cui all'allegato IX B e ogni altra informazione ritenuta utile, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all'articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18 ". L'allegato, quanto ai requisiti specifici dei bandi in materia di concessioni, prevede l'obbligatoria indicazione, tra l'altro, di "b) Oggetto della concessione; natura ed entità delle prestazioni". Secondo il Tribunale, dalla formulazione delle norme esaminate emerge chiaramente come nella procedura di project financing sia assolutamente centrale l' assunzione del rischio che l'operatore economico assume, e che permea la causa stessa del contratto. Fondamentale, pertanto, è la conoscibilità di tutti i costi connessi con l'investimento , conoscibilità che si realizza attraverso l'obbligo, in capo alla Stazione Appaltante di indicare, in atti e nello studio di fattibilità, il costo dell'investimento ed i criteri - trasparenti - sui quali l'impresa redigerà il piano economico finanziario. Il Tribunale, quindi, ha rammentato che: " Non basta, allora, che le clausole contrattuali in cui si traduce l'operazione economica congegnata dall'amministrazione comportino il trasferimento del rischio economico al gestore del servizio (nel caso di specie, il rischio di disponibilità), di modo che egli non abbia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi, ma è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l'operatore economico è chiamato ad assumere. In mancanza, non potrà dirsi attendibile l'elaborazione Piano economico finanziario - nel quale l'amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l'utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico - finanziario dei servizi. D'altronde, se l'operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente non attendibile, potendo accadere che sia indotto a rivedere al ribasso la qualità del servizio offerto in corso di rapporto solo per evitare perdite " [1] . Ed ancora, sempre in materia di project financing e concessione è stato affermato che: " se con la procedura in questione normalmente la controprestazione a carico del cessionario consiste i nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente l'opera realizzata, allora egli deve essere in grado di conoscere tutti gli oneri ed i costi legati all'investimento, in base a documenti ed atti che è obbligo dell'Amministrazione di predisporre in maniera chiara e trasparente; da tanto discende che le condizioni, anche di costo, dell'intervento non possono essere modificate a detrimento del concessionario, nel corso del rapporto" [2] . Secondo il Giudice, d'altro canto, la conoscibilità degli elementi di costo diviene più essenziale se si riflette sulla circostanza che il procject financing consiste in una sorta di operazione di finanziamento che vede il coinvolgimento di soggetti privati non solo nella realizzazione e gestione di opere di interesse pubblico, ma anche nel finanziamento dei costi iniziali; costi che sono recuperati a seguito della gestione dell'opera stessa e dello sfruttamento delle attività collegate ad essa. Il vantaggio per le Stazioni appaltanti consiste, per converso, nella possibilità di realizzare opere utili alla collettività, nonostante la notoria carenza di fondi pubblici a tal fine necessari, grazie al coinvolgimento nel progetto di privati che si assumono il rischio dell'iniziativa in forza di una prospettiva di guadagno futuro. Il Tribunale, quindi, nel caso concreto, ha ritenuto che non solo nella documentazione di gara, ma anche nella convenzione non era previsto che gli oneri legati al servizio lavanolo, pulizia e sanificazione locali, smaltimento rifiuti speciali e ristorazione per merende in corso di trattamento fossero a carico del concessionario; non ha ritenuto, per contro, che la voce di costo denominata " gestione utenze " ricomprendesse anche tali voci di costo, normalmente rientrando nella nozione di "utenze" le spese di somministrazioni di energia, gas ed altro collegate con il funzionamento della struttura. Conclusivamente, il Giudice non ha ritenuto fondata l'interpretazione del contratto offerta dall'Amministrazione, sottolineando, comunque, come la stessa, in presenza di un dato testuale che enuclea i costi di gestione (non ricomprendendo le voci aggiuntive), non potesse ritenersi conforme all'accordo formatosi tra le parti in base al bando ed ai suoi allegati ed alla offerta del concessionario corredata dal piano economico finanziario, questo redatto in base allo studio di fattibilità posto a base di gara. Inoltre, l’Amministrazione ha sottolineato che si tratterebbe di una interpretazione contraria al principio di buona fede che costituisce fonte aggiuntiva del rapporto, sia nella fase della conclusione del contratto, che nella fase della sua esecuzione, costituendo canone ermeneutico ex art. 1366 c.c. . A tal proposito, il Tribunale rammenta che, in linea generale, l' art. 1362 c.c. prevede che nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la reale intenzione comune delle parti, valutando il loro comportamento successivo, anche posteriore alla conclusione del contratto. Nella ricerca della comune intenzione delle parti al momento della conclusione del contratto, lo strumento ermeneutico principale non può che essere costituito dalle espressioni utilizzate dalle stesse [3] . Secondo il Giudice di prime cure, il contratto, stante il suo oggetto, deve essere interpretato facendo applicazione dei principi costituzionali e dunque contemperando l' art. 97 Cost. in tema di buon andamento dell'attività amministrativa ma anche di trasparenza, e l' art. 41 in tema di libertà dell'iniziativa economica privata. Alla luce di quanto precede, quindi, il Tribunale ha accertato la violazione da parte dell’Amministrazione dell’art. 7 della convenzione, che, in tema di "obblighi ed oneri a carico del concedente", prevedeva che il primo si impegnasse a " prestare la propria collaborazione a svolgere le attività di propria competenza al fine di consentire il regolare svolgimento del rapporto concessorio ". Ciò in quanto l'Amministrazione ha ingiustificatamente imposto al concessionario (per il quale l'inizio della gestione economica era essenziale per il rientro dell'investimento) l'erogazione di prestazioni ulteriori, in base ad una interpretazione contraria agli atti di gara, alla specificazione degli obblighi a carico del concessionario previsti in convenzione, oltre che al principio di buona fede . [1] Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2809 . [2] Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2012, n. 3474. [3] Cass. civ., sez. lav., 02 agosto 2002, n.11609; Cass. civ., sez. I, 14 maggio 2002, n. 6953.

Corte giust. Ue 2^, 30.1.25, sentenze emesse nelle cause C-510/23 e C-511/23 / Corte giust. Ue, Sezione Grande, 28.1.25, causa C-253/23 La Corte di Giustizia ha risolto, con differenti pronunce emesse in pari data, una questione di massima che ha collegato due diverse vicende, in materia di sanzioni antitrust . In un primo procedimento, una società che fornisce servizi di traghettamento nello stretto di Messina ha subito un provvedimento sanzionatorio dall'AGCM, a seguito di segnalazione di un consumatore che lamentava i prezzi eccessivamente esosi di tali servizi e chiedeva l'avvio di un'indagine. In particolare, l'Autorità Antistrust italiana ha constatato, sulla base dell'articolo 3 della legge n. 287/90, l'esistenza di un abuso di posizione dominante da parte di tale società a causa dell'imposizione di prezzi eccessivi per il servizio di traghettamento di veicoli nello stretto di Messina, intimandole di cessare tale pratica in futuro e, tenuto conto della gravità dell'infrazione, irrogandole una sanzione pecuniaria pari a quasi quattro milioni di euro. La società sanzionata ha contestato il provvedimento dell'AGCM dell'11 aprile 2022 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, giudice del rinvio, invocando, in particolare, la tardività dell'avvio della fase istruttoria in contraddittorio del procedimento che ha dato luogo a tale provvedimento. In un secondo procedimento, secondo la contestazione formulata dall’Autorità, la società Trenitalia (operando quale professionista ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. b), cod. cons.), nell’offerta del servizio di trasporto passeggeri, avrebbe omesso di rendere evidenti ai consumatori alcune opzioni di viaggio. In particolare, l’utente, procedendo ad una ricerca per l’acquisto dei biglietti ferroviari sul sito internet aziendale, sull’ app dedicata oppure presso le biglietterie automatiche presenti nelle stazioni, non otterrebbe tutte le possibilità di viaggio: nel dettaglio, il sistema di ricerca restituirebbe principalmente le soluzioni con treni a mercato , omettendo le coincidenti soluzioni orarie con treni regionali, maggiormente economiche. Anche in questo caso, a fronte dell'irrogazione di una rilevante sanzione pecuniaria (pari a 5 milioni di euro) per pratica commerciale scorretta , il provvedimento lesivo è stato impugnato dinanzi al Tar per il Lazio, con deduzione, tra le altre doglianze, della violazione dell’ art. 14, legge 24 novembre 1981, n. 689 , avendo l’Autorità avviato il procedimento per l’accertamento dell’illecito consumeristico oltre il termine (perentorio) di novanta giorni previsto dalla citata disposizione, con la conseguente decadenza dal potere di accertare la violazione. Secondo il Giudice eurounitario, investito della questione pregiudiziale dal Tribunale amministrativo italiano, in entrambi i casi, la normativa sovranazionale in materia (in particolare, l’ articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, oltre che gli articoli 11 e 13 della direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 maggio 2005, relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno) ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, o comunque nell'ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica commerciale sleale: - da un lato, impone di avviare la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento entro un termine di 90 giorni dalla conoscenza degli elementi essenziali della violazione (potendo peraltro questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell'illecito), mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata; - dall’altro, ne sanziona l’inosservanza con l’annullamento integrale del provvedimento finale, nonché con la decadenza dal potere di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica. La normativa eurounitaria sopra citata deve infatti essere letta alla luce del principio di effettività, mentre l'interpretazione sostenuta dal Consiglio di Stato, secondo cui i procedimenti condotti dall’Agcm in materia di tutela dei consumatori sono soggetti al rispetto del citato art. 14 della L n. 689/81 - in forza del quale l’Autorità, a pena di decadenza dal suo potere sanzionatorio, è tenuta ad avviare la fase istruttoria entro tre mesi -, comporta l'applicazione di un termine che implica un rischio sistemico di impunità e di lesione all’indipendenza dell’autorità garante. Il 31 marzo 2020 una società operante in Germania ha proposto dinanzi al Tribunale del Land di Dortmund, giudice del rinvio, un’ azione collettiva per il risarcimento dei danni contro il Land sulla base dei diritti al risarcimento che le erano stati ceduti da 32 segherie stabilite in Germania, in Belgio e in Lussemburgo. Al Land è stato contestato di avere uniformato, quantomeno nel periodo compreso tra il 28 giugno 2005 e il 30 giugno 2019, i prezzi dei tronchi di conifere per sé stesso nonché per altri silvicoltori stabiliti in detto Land, in violazione dell’ articolo 101 TFUE ( decisione/intesa restrittiva della concorrenza ). L'Autorità federale garante della concorrenza tedesca ha peraltro indagato su tale prassi e ha adottato, nel 2009, una decisione non definitiva sulla questione . Le segherie interessate hanno conseguentemente provato ad ottenere dal Land, attraverso la società a cui hanno ceduto il proprio diritto ritenuto leso, il risarcimento del danno che ritengono di aver subito per tutta la durata dell’intesa restrittiva a causa del prezzo, asseritamente eccessivo, al quale esse hanno acquistato il legname tondo proveniente da tale Land. Dinanzi al giudice del rinvio, il Land ha contestato sia la fondatezza del ricorso sia la legittimazione ad agire della società acquirente dei crediti risarcitori, anche perché le cessioni dei titoli sarebbero state nulle, ai sensi del diritto nazionale, in quanto l'autorizzazione posseduta dalla società acquirente non le consentirebbe di perseguire il recupero di crediti risultanti da danni causati da una presunta violazione del diritto della concorrenza. Non offrendo dunque il diritto tedesco alcun mezzo di ricorso giurisdizionale equivalente all’azione di recupero collettiva che consentirebbe di garantire l’effettiva attuazione del diritto al risarcimento nelle cause in materia di intese, l’effettività del diritto al risarcimento del danno causato da un’intesa restrittiva non sarebbe garantita, in particolare, per quanto attiene ai danni di lieve entità riguardanti un numero elevato di soggetti danneggiati. Infatti, in una simile ipotesi, l’importo individuale del danno sarebbe talmente lieve da indurre i singoli a rinunciare a far valere il diritto al risarcimento conferito loro dal diritto dell’Unione. La Corte di Giustizia si è pronunciata nel senso che, in caso di diritto al risarcimento del danno causato da un’intesa anticoncorrenziale, può costituire violazione del diritto Ue una normativa nazionale che impedisca un’azione di recupero collettiva. La violazione si realizza sicuramente quando la mancata previsione in un dato settore di un’altra azione collettiva che raggruppi le pretese individuali dei soggetti danneggiati si accompagni alla circostanza che l’esercizio di un’ azione individuale per il risarcimento del danno si riveli impossibile o eccessivamente difficile , con violazione, di conseguenza, del principio di effettività dei rimedi giurisdizionali . D'altra parte, il diritto UE conferisce a tutti i soggetti danneggiati da una violazione del diritto della concorrenza il diritto di chiedere il pieno risarcimento del danno. Un’azione per il risarcimento del danno può essere proposta sia direttamente dalla persona che beneficia di tale diritto, sia da un terzo al quale tale diritto è stato ceduto. Tuttavia, il diritto dell’Unione non definisce le modalità di esercizio: spetta, quindi, a ciascuno Stato membro stabilirle nel rispetto del principio di effettività e il giudice nazionale è tenuto a verificare se l’interpretazione del diritto interno che vieta il risarcimento dei danni causati da un’intesa attraverso un’azione collettiva soddisfi il requisito di effettività.

Cons. Stato, VII sez. 29 gennaio 2025, n. 711; Tar Emilia Romagna, sez. II, 14 ottobre 2020, n. 628 IL CASO E LE DUE SENTENZE A CONFRONTO Il caso che è stato esaminato in primo e in secondo grado, con visioni opposte, è relativo all’insediamento di scultori e performers denominato “Mutoid Waste Company” in Sant’Arcangelo di Romagna, dove, sin dall’inizio degli anni ’90, un gruppo di artisti noti a livello internazionale - specializzati nella scultura e nella trasformazione dei rottami e degli scarti - si è stabilito in area demaniale già destinata ad attività estrattiva e lavorazione ghiaie e poi dismessa, creando un parco con esposizione di sculture a cielo aperto; il tutto però in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e senza alcun titolo. Su sollecitazione di un vicino, venivano dunque emesse dal Comune delle ordinanze di demolizione , fra l’altro, di camper, roulottes, pullman, furgoni, container, tettoie, cassoni, abusivamente realizzati. In un secondo momento, il Comune di Sant’Arcangelo di Romagna ha tuttavia riflettuto sul valore artistico del parco e sulla valorizzazione che esso era in grado di offrire ad una zona altrimenti abbandonata. Dunque, per legittimare i manufatti abusivi, acquisiti i pareri favorevoli della Soprintendenza, ha adottato uno specifico Piano Operativo Comunale Tematico (il Parco Artistico Mutonia, “Luogo del contemporaneo”) ed ha revocato le ordinanze di demolizione, vista l’incompatibilità della demolizione e rimessa in pristino con le nuove scelte politico-amministrative. In particolare, con il provvedimento di revoca il Comune, per un verso, dà atto di “ aver emanato legittimamente provvedimenti di demolizione e sgombero, in presenza di un accertamento di violazioni urbanistiche/edilizie ”; per altro verso motiva la revoca in relazione “ ad una volontà politica evolutasi nel tempo e oggi sfociata nell’adozione di uno specifico POC che recupera e ripropone la permanenza in loco della compagnia Mutoid Waste Company; di conseguenza i provvedimenti di demolizione e rimessa in pristino, di per sé incontestabili dal punto di vista giuridico/amministrativo al momento della loro emissione, sono diventati incoerenti od incompatibili con le nuove scelte amministrativo-politiche dell’Amministrazione, dettate da una sopravvenuta valutazione del prevalente interesse pubblico ”. La revoca viene quindi motivata sia come esercizio di jus poenitendi , sia in relazione a scelte politiche nel senso della inopportunità delle demolizioni per sopravvenuti motivi di pubblico interesse. In primo grado, il Tar Emilia Romagna, sez. II, 14 ottobre 2020, n. 628, ha rigettato il ricorso proposto dal vicino avverso i suddetti atti di “sanatoria” degli abusi, affermando fra l’altro che: “ Nel caso di specie, la disposta revoca non si dirige nei confronti di un provvedimento ad effetti continuativi, ma investe un ordine che non ha ancora esaurito gli effetti tipici che lo connotano, non essendosi ancora realizzati il concreto ripristino dello stato dei luoghi, l’esecuzione d’ufficio ovvero l’acquisizione coattiva al patrimonio comunale. L’ammissibilità della revoca nel peculiare caso esaminato consente di riportarsi alle condizioni previste dal legislatore, e in particolare ai “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” e alla “nuova valutazione dell'interesse pubblico originario”, non rinvenendosi un’attribuzione di vantaggi economici (cfr. art. 21-quinques comma 1). Come hanno sostenuto le difese delle parti resistenti, nella fattispecie la scelta di mantenere l’insediamento trae sostegno dalla riconosciuta preminenza dell’interesse pubblico culturale, artistico e paesaggistico, che ha stimolato l’avvio del procedimento di adozione di un POC specifico. E’ assodato che alcun ripensamento dell’amministrazione è ordinariamente ammesso a fronte di un illecito edilizio acclarato, che legittima un’attività repressiva totalmente priva di discrezionalità; tuttavia, il vincolo all’azione amministrativa risulta (eccezionalmente) depotenziato a seguito della concorde valutazione degli Enti preposti alla tutela di interessi pubblici costituzionalmente tutelati". I due pareri favorevoli della Soprintendenza " sono stati espressi dalle amministrazioni istituzionalmente competenti alla protezione dell’ambiente, del paesaggio e dei beni storici e artistici. Le ampie e univoche riflessioni sviluppate – recepite nel POC adottato – hanno reso l’ordinanza di demolizione e remissione in pristino non più in linea con la volontà del competente soggetto pianificatore: quest’ultima è in altri termini divenuta incompatibile con gli effetti tipici del provvedimento repressivo assunto in precedenza. L’evoluzione successiva del processo di programmazione dell’assetto dell’area coinvolta è stata poi coerente con l’input proveniente dalla Soprintendenza ai Beni Architettonici e Paesaggistici e dalla Soprintendenza per i Beni Storici e Artistici. In ogni caso, per quanto attiene all’oggetto del gravame, i significativi elementi di cui si è dato conto (pareri e POC adottato) hanno avallato e legittimato il revirement contestato in questa sede: la revoca risulta in buona sostanza supportata da sufficienti ragioni giustificatrici… ”. In grado di appello, il Consiglio di Stato, VII sez., 29 gennaio 2025, n. 711, ha riformato la sentenza di primo grado. Secondo il Consiglio di Stato: “ È illegittimo il provvedimento di revoca di ordinanze di demolizione di opere abusive che sia motivato con la sopravvenuta valutazione del prevalente interesse pubblico al mantenimento dei manufatti (nella specie, sfociata nella adozione di un piano operativo comunale che consente il recupero) poiché l’ampia discrezionalità del potere di revoca presuppone la natura a sua volta discrezionale del provvedimento di primo grado che, nel caso di ordinanza di demolizione di opere abusive, va esclusa trattandosi di potere vincolato. L’ampia discrezionalità propria dello jus poenitendi non può surrogare l’assenza di discrezionalità del provvedimento repressivo degli abusi edilizi e l’accertata abusività degli interventi edilizi impedisce di dare rilevanza agli elementi sopravvenuti". È dunque “ illegittima la delibera di approvazione del piano operativo comunale tematico (POC) che tenda non tanto alla riqualificazione di fabbricati esistenti, quanto alla sanatoria di opere abusive. Difatti, gli obiettivi del recupero, della rinaturalizzazione e della valorizzazione dell’area, oltre a dover risultare coerenti con la pianificazione sovraordinata (nella specie, con il piano strutturale comunale - PSC e con il piano territoriale di coordinamento provinciale - PTCP), non possono avere ad oggetto insediamenti da demolire in forza di provvedimenti comunali repressivi degli abusi accertati (...) In argomento va anzitutto osservato che la “nuova” valutazione dell’interesse pubblico presuppone un originario, analogo potere valutativo: laddove gli interessi pubblici implicati nella vicenda dedotta sono sottratti ex se alla valutazione discrezionale dell’amministrazione circa la rimessione in pristino già in sede di originaria decisione circa la sorte dei manufatti (trattasi di area demaniale soggetta a vincolo paesaggistico), e dunque a fortiori lo sono in caso di revoca. Proprio l’ampia discrezionalità della revoca invocata dalle parti appellate presuppone la natura a sua volta discrezionale del provvedimento revocando: nel caso di specie quest’ultimo è un’ordinanza che, accertata la natura abusiva delle opere (non smentita neppure in sede di esercizio dell’autotutela), risulta vincolato nel senso della loro eliminazione e della rimessione in pristino del sito (la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in argomento è pacifica e consolidata: ex multis e da ultimo, sez. VI, sentenza n. 6734/2024). Non può dunque essere recuperato in sede di esercizio dell’autotutela il carattere discrezionale inesistente ab origine con riguardo alla specifica tipologica provvedimentale che viene in considerazione: l’ampia discrezionalità propria dello jus poenitendi non può evidentemente surrogare l’assenza di discrezionalità del provvedimento repressivo degli abusi edilizi. Le sopravvenienze allegate dall’amministrazione in sede di motivazione della revoca – in disparte quanto si dirà in relazione alle censure relative al POC - non sono dunque tali da supportarne legittimamente l’adozione: proprio l’aver ribadito la perdurante sussistenza in fatto e in diritto dell’accertata abusività degli interventi edilizi in questione impedisce di dare rilevanza agli elementi sopravvenuti, che peraltro hanno riguardo a scelte politico-amministrative che, a loro volta, devono comunque potersi attuare in un contesto (anche fisico) di piena legittimità (non potendo evidentemente tali scelte legittimare la permanenza sul territorio di insediamenti la cui abusività è stata accertata ed anzi ribadita in sede di esercizio dell’autotutela)… ”. REVOCA DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI, LIMITI E NATURA DEL POTERE ESERCITATO La potestà di revoca degli atti amministrativi è una particolare manifestazione delle potestà generali che l’amministrazione possiede al fine di adeguare permanentemente e congruamente situazioni giuridiche originate da precedenti atti alle sopravvenienze e a quello che è l’interesse pubblico attuale, mediante l’eliminazione con efficacia ex nunc della precedente determinazione. L’amministrazione è infatti chiamata a monitorare (di regola nei rapporti regolati da provvedimenti amministrativi discrezionali con efficacia protratta nel tempo) la costante opportunità dei propri atti e a verificare l’eventuale esistenza di interessi pubblici sopravvenuti che richiedono la privazione di effetti del provvedimento in precedenza adottato, tutto ciò a prescindere dalla presenza di profili patologici dell’atto. Così come l’amministrazione, nei rapporti di durata, è tenuta a verificare costantemente l’incidenza dei fatti sopravvenuti sulle condizioni di appagamento dell’interesse pubblico. Si tratta dunque di un potere – di adeguare costantemente il contenuto dell’atto rispetto all’interesse pubblico perseguito (il quale può variare esso stesso o richiedere un adeguamento dei mezzi in conseguenza di una modificazione della situazione fattuale originaria) – che nel contesto storico attuale, caratterizzato da repentini e imprevedibili sconvolgimenti, si sta rivelando particolarmente efficace e di grande utilità per le pubbliche amministrazioni. E’ un potere di adeguamento dell’assetto giuridico posto in essere dal primo provvedimento alla luce di fatti sopravvenuti che garantisce flessibilità all’azione amministrativa e che non trova rispondenza in omologhi istituti del diritto privato, dove mancano rimedi e strumenti atti a ricalibrare gli accordi contrattuali in presenza di sopravvenienze tali da alterarne l’equilibrio originario (senza che si configuri l’eccessiva onerosità sopravvenuta di cui all’ art. 1467 c.c. ). Il potere di revoca non deve però sembrare un privilegio della pubblica amministrazione, in quanto si tratta di una prerogativa consustanziale all’azione amministrativa, la quale deve essere sempre orientata al perseguimento dell’interesse pubblico del momento e deve essere espletata con i mezzi che in un determinato e mutevole contesto si rivelano di volta in volta i più adeguati. Presupposti della revoca in base all’ art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 , sono: a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero mutamento della situazione di fatto non prevedibile; b) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario : esercizio dello ius poenitendi che incide fortemente sull’affidamento ingenerato nel privato e che però, in base alla modifica apportata nel 2014, non è ammesso laddove vengano in rilievo provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici; tali provvedimenti non sono dunque più soggetti al mero ripensamento dell’amministrazione. Con riferimento all’oggetto, rimangono fuori dalla revoca gli atti non ancora efficaci, soggetti invece a ritiro , e gli atti con effetti istantanei , cioè quelli non in grado di produrre ancora i propri effetti nel momento in cui la P.A. ne valuta la perdurante operatività, nonché, di regola e salvo quanto si dirà in relazione al caso esaminato (ovvero alle ordinanze di demolizione non ancora eseguite), i provvedimenti vincolati . Con riferimento al tempo, il legislatore non dà elementi in ordine al momento entro il quale, a differenza dell’annullamento, può essere adottato il provvedimento di revoca. Pertanto la revoca in linea di principio è praticabile in ogni tempo. Quanto all’ affidamento del destinatario , a differenza che nell’annullamento d’ufficio, ove si richiede di tener “conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”, esso non costituisce un ostacolo all’adozione della revoca: invero, qualsiasi affidamento privato è destinato a soccombere rispetto alle sopravvenienze di pubblico interesse. L’interesse del privato è tutelato unicamente sul piano patrimoniale attraverso l’ indennizzo . La previsione dell’indennizzo si atteggia infatti a contrappeso dell’ampio potere di revoca ed è sorretto da ragioni di giustizia distributiva e di attenuazione del pregiudizio sofferto dal privato, il quale otterrà un ristoro parziale di natura pecuniaria conseguente ad un atto lecito. Nondimeno, specie nel caso di esercizio dello ius poenitendi , l’esercizio del potere di revoca deve essere adeguatamente motivato in considerazione delle posizioni consolidate in capo al destinatario dell’atto revocando e dell’affidamento ingenerato. Quanto alla natura del potere esercitato , secondo una certa dottrina (v. da ultimo, Clara Napolitano “La revoca: profili di un potere di amministrazione attiva” in www.giustizia-amministrativa.it), il potere di revoca non sarebbe inquadrabile pienamente nell’ambito dell’autotutela, bensì nell’ambito dell’amministrazione attiva, riconoscendovi l’immanenza della funzione di tutela dell’interesse pubblico della quale la p.a. è istituzionalmente investita. Infatti, mentre l’annullamento d’ufficio nella sua veste di presidio della legalità starebbe perdendo i tratti dello strumento d’amministrazione attiva e si starebbe progressivamente avvicinando alla giustizialità (basti pensare, per esempio, ai termini d’operatività sempre più rigorosi – oggi, 12 mesi dall’adozione del provvedimento contra legem – con successivo consolidamento dell’atto illegittimo in caso di mancato esercizio di quel potere); la revoca, viceversa, assumerebbe sempre più i tratti di un provvedimento espressivo della buona amministrazione e dell’attenta capacità valutativa di una p.a. che contempera interessi anche dopo l’adozione di un provvedimento ed esercita il suo potere funzionalizzato per adeguarne il contenuto in occorrenza di sopravvenienze. “ Dunque più che il profilo d’atto di autotutela, nella revoca pare emergerne un altro. Che nulla ha a che vedere con l’attività giustiziale: bensì con una valutazione sorvegliata circa l’opportunità dei propri atti, tale da consentire alla stessa p.a. – stante l’unilateralità del suo potere – d’intervenire ed eliminarne gli effetti, alla ricorrenza di determinati presupposti. Come a dire che con la revoca la p.a. non si “autotutela” in senso tecnico: semplicemente si limita a gestire l’interesse di cui è portatrice, né più né meno di come aveva fatto con il provvedimento originario, veglia sugli interessi pubblici perseguiti in origine e, se questi mutano o richiedono un diverso intervento, interrompe gli effetti del provvedimento che li amministra ” (così la dottrina citata). Non v’è dubbio che queste due differenti letture (giustizialità/amministrazione attiva) comportino altrettanti precipitati: ove si aderisse all’idea che la revoca si identifichi sostanzialmente con un potere modificativo di una prima decisione amministrativa , e dunque che si tratti dell’esercizio della stessa funzione affidata all’autorità amministrativa emanante il primo provvedimento, solamente esercitata in senso inverso, allora l’interesse pubblico che si intende soddisfare con il provvedimento di revoca deve appartenere all’area di interessi propri al settore nel quale è preordinato ad operare l’atto da revocare. Dunque, ad esempio, vi dovrebbe essere corrispondenza fra decisione di far cessare gli effetti di un provvedimento ampliativo e possibilità di denegare quel provvedimento ove venisse richiesto in quello stesso momento. Cioè l’ambito di operatività della potestà di revocare e l’ambito della potestà di adottare/denegare quel medesimo provvedimento ampliativo dovrebbero coincidere. Perciò, venendo al caso esaminato, se il provvedimento originario è di tipo repressivo ed è vincolato (come nel caso di un’ordinanza di demolizione) non v’è spazio per la revoca. Ove invece si optasse per la seconda opzione interpretativa, svincolando il potere di revoca da quello di amministrazione attiva per farlo rientrare nel più generale potere di autotutela , allora la discrezionalità potrebbe allargarsi e lo spettro d’interessi oggetto di valutazione potrebbe essere più ampio e generale, potendo anche non riguardare direttamente la sfera di competenza dell’amministrazione emanante ed attingere a esigenze avvertite da altre amministrazioni, con la prima tuttavia in fatto coordinate. Anche rispetto a provvedimenti di tipo repressivo-ripristinatorio come le ordinanze di demolizione (i cui effetti tipici non si sono ancora completamente realizzati, perché non ancora eseguite, come nel particolare caso in esame) vi potrebbe essere spazio per l’esercizio del potere di revoca, involgendosi un livello d’interessi diverso e superiore. Ebbene, sembra che le due differenti soluzioni date al caso in esame rispettivamente dagli organi di giustizia amministrativa di primo e secondo grado, riflettano tali due differenti concezioni della revoca. Infatti, il T.a.r. Emilia Romagna sembra essersi mosso sulla base della concezione della revoca come autotutela, non ravvisando preclusioni all’esercizio di tale potere discrezionale pur in presenza di un provvedimento in origine vincolato, proprio perché si tratterebbe di due poteri diversi, dei quali, quello di autotutela è più esteso e nella fattispecie non limitato dalla considerazione di interessi di natura strettamente edilizia ma aperto alla considerazione di interessi di natura politico-amministrativa di ampio spettro. Invece, il Consiglio di Stato, si è mosso sulla base della considerazione della revoca come esercizio del medesimo potere di amministrazione attiva espletato con il provvedimento originario, con la conseguenza che se quel potere è in origine vincolato non potrà non esserlo anche in sede di revoca.  A parere di chi scrive l’impostazione inizialmente adottata dal T.a.r. sembra garantire una certa flessibilità all’azione amministrativa in modo maggiormente rispondente alla ratio del potere di revoca, permettendo di giungere alla soluzione, più opportuna e giuridicamente accettabile, di consentire il mantenimento del parco artistico una volta che le ordinanze di demolizione (nel frattempo non attuate) non erano più in linea con il nuovo strumento pianificatorio, quest’ultimo adottato dal Comune sulla base di un propria ragionevole scelta di natura politico-amministrativa e sulla base dei pareri positivi della Soprintendenza. Viceversa, la soluzione adottata dal Consiglio di Stato appare frutto di un astratto e soffocante sillogismo avulso dalle circostanze concrete: la revoca non si applica ai provvedimenti vincolati/ le ordinanze di demolizione sono provvedimenti vincolati = la revoca non si applica alle ordinanze di demolizione. Con la conseguenza, invero troppo rigida, per cui il previo esercizio del potere repressivo non sarebbe in alcun modo superabile da una sopravvenuta valutazione del prevalente interesse pubblico culturale, artistico e paesaggistico effettuata dagli organi politici del Comune.

Cass. Civile, Sezione V, 14 febbraio 2025, n. 3625 La sentenza qui segnalata ha inteso chiarire “ talune incertezze insite nell’adattamento all’ambito tributario di un assetto già consolidatosi in quello civilistico ”. In termini generali, la questione degli effetti, sia sostanziali sia processuali, della cancellazione di una società è già stata trattata dalle Sezioni Unite con le note sentenze 12 marzo 2013, nn. 6070, 6071 e 6072 , le quali hanno formulato un indirizzo interpretativo – fondato sull’ art. 2495, comma 3, c.c., ove è previsto che “ dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione ” – che la pronuncia in esame ha, in primo luogo, confermato e così ricapitolato: - all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponde il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta ma si determina un fenomeno di tipo successorio , in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa; - sul piano processuale, la cancellazione della società dal registro delle imprese priva la società stessa della capacità di stare in giudizio, in modo tale che qualora l’estinzione intervenga nella pendenza di un giudizio del quale la società è parte, si determina un evento interruttivo , disciplinato dagli artt. 299 e ss. c.p.c. con eventuale prosecuzione o riassunzione da parte o nei confronti dei soci, successori della società, ai sensi dell’art. 110 c.p.c. che, difatti, richiama il venir meno della parte processuale non solo per morte ma anche per altra causa; - la percezione di somme di liquidazione nelle società di capitali è condizione dell’azione inerente (non alla legittimazione passiva ad causam bensì) all’ interesse ad agire , con la precisazione che la mancata percezione di somme di per sé non esclude l’interesse ad agire del creditore sociale in vista, per esempio, dell’escussione di garanzie o della sopravvenienza di beni destinati a confluire in un regime di contitolarità o comunione indivisa; e vertendosi appunto di condizione dell’azione, in caso di contestazione è il creditore sociale che agisce a dover provare tanto la veste di ex socio del convenuto quanto il presupposto dell’avvenuta percezione di somme. “L’assolutamente prevalente giurisprudenza”, come ha sottolineato la pronuncia in esame, ritiene che “ a seguito dell’estinzione della società, il socio / l’ex-socio è successore per il solo fatto di essere tale e non perché ha ricevuto quote di liquidazione; ed il carattere universale della sua successione non è contraddetto dal fatto che egli risponde solo nei limiti di quanto percepito. Ciò si spiega con il fatto che la legittimazione dell’ex socio quale soggetto responsabile per i debiti societari residui è conseguenza del rapporto sociale al quale egli diede volontariamente corso. E anche in campo tributario, in linea con le Sezioni Unite del 2013, è stato escluso che gli ex soci possano ritenersi subentrati nella posizione debitoria solo se hanno riscosso quote di liquidazione e, inoltre, che l’accertamento di tale circostanza costituisca presupposto della assunzione, in capo al socio, della qualità di successore e, correlativamente, della sua legittimazione ad causam ai fini della prosecuzione del processo" (sentenza n. 9672 del 2018). Nondimeno questo sistema, oramai assodato nel diritto societario, “ non è perfettamente trasponibile nell’ambito dell’accertamento della responsabilità per debiti di imposta ”. Il fulcro dell’autonomia del sistema tributario rispetto all’impianto codicistico si individua nell’ art. 36 del d.P.R. n. 602 del 1973 , che disciplina la riscossione delle imposte sul reddito (estesa anche all’Iva e alle altre imposte indirette), e che delinea due diverse ipotesi di responsabilità per debiti di imposta della società : - quella dei liquidatori che non abbiano pagato le imposte del periodo della liquidazione o dei periodi antecedenti, e degli amministratori che abbiano compiuto, nel corso degli ultimi due periodi di imposta precedenti alla messa in liquidazione, operazioni di liquidazione ovvero abbiano occultato attività sociali: si tratta di una responsabilità ex lege , risarcitoria ed illimitata, per fatto proprio ex artt. 1176 e 1218 cod. civ.; - quella dei soci che abbiano ricevuto, nel corso degli ultimi due periodi d’imposta precedenti alla messa in liquidazione, danaro o altri beni sociali in assegnazione dagli amministratori, o abbiano avuto in assegnazione beni sociali dai liquidatori durante il tempo della liquidazione: si tratta di una responsabilità di “tipo successorio ex art. 2495 c.c.” e che ingenera in capo al socio l’obbligo di pagamento di un debito della società sul solo presupposto obiettivo, e nei limiti, della percezione di attività sociali in fase di liquidazione (o anche, con previsione ampliativa rispetto alla disciplina civilistica, nelle due annualità d’imposta antecedenti); inoltre, il comma 3 dell’art. 36 fa salve “le maggiori responsabilità stabilite dal codice civile”, con ciò implicitamente ma univocamente richiamandosi alla portata generale dell’art. 2495 c.c. Quest’ultimo tipo di responsabilità per percezione di attività sociali va però accertata con uno specifico avviso di accertamento dell’Agenzia delle Entrate da notificare agli ex soci. E consegue a tale doverosità che “ nel giudizio già pendente nei confronti della società non potrà trovare ingresso la questione della avvenuta percezione di attività sociali o quote di liquidazione da parte dei soci, tema estraneo alla legittimazione e invece suscettibile di essere dedotto nel (diverso) giudizio che potrà originarsi a seguito della notificazione ai soci stessi di autonomo e distinto atto impositivo, ex art. 36, comma 5, del d.P.R. n. 602 del 1973, la cui motivazione dovrà evidentemente farsi carico di questo aspetto quale ragione giuridica e presupposto fattuale della pretesa a essi per la prima volta indirizzata ”. Trattasi, questa della motivazione, di una regola generale, oggi anche sancita dall’ art. 7, comma 5 bis, del d.lgs. n. 546 del 1992 , ed è pertanto il Fisco - attore in senso sostanziale - che dovrà allegare e provare la responsabilità dei soci nei limiti di quanto da essi percepito. Questi, in conclusione, i principi di diritto affermati: - nella fattispecie di responsabilità dei soci limitatamente responsabili per il debito tributario della società estinta per cancellazione dal registro delle imprese, il presupposto dell’avvenuta riscossione di somme in base al bilancio finale di liquidazione, di cui all’art. 2495, comma 3, c.c. integra, oltre alla misura massima dell’esposizione debitoria personale dei soci, una condizione dell’azione attinente all’interesse ad agire; - questo presupposto, se contestato, deve conseguentemente essere provato dal Fisco con la notificazione ai soci, ex artt. 36, comma 5, del d.P.R. n. 602 del 1973 e 60 del d.P.R. n. 600 del 1973, di un apposito avviso di accertamento, fermo restando che l’interesse ad agire dell’Amministrazione finanziaria non è escluso per il solo fatto della mancata riscossione di somme in base al bilancio finale di liquidazione, potendo tale interesse radicarsi in altre evenienze, quali la sussistenza di beni e diritti che, per quanto non ricompresi nel bilancio, siano stati trasferiti ai soci, ovvero l’escussione di garanzie; - la verifica del presupposto dell’avvenuta riscossione di somme in base al bilancio finale di liquidazione, concernendo un elemento che deve essere dedotto nella fase di accertamento da indirizzarsi direttamente nei confronti dei soci, non può avere ingresso nel giudizio di impugnazione introdotto dalla società avverso l’avviso di accertamento a essa originariamente notificato, quand’anche questo giudizio venga poi proseguito (a causa della cancellazione della società dal registro delle imprese), da o nei confronti dei soci quali successori della società stessa. La Corte di legittimità ha anche spiegato che le peculiarità del processo tributario , radicate nell’obbligo tributario e nel suo accertamento, giustificano tale disciplina normativa che “ appare per certi versi deteriore per il Fisco rispetto a quella applicabile al creditore, per così dire, di diritto comune, venendo alla fine solo ad esso imposto di far valere ex novo, e non già immediatamente e direttamente nel processo interrotto e riassunto, la responsabilità degli ex soci ”. Tuttavia, visto dal lato del contribuente, il sistema appare conforme alla tutela accordatagli dall’ordinamento in ragione delle caratteristiche pubblicistiche e autoritative proprie dell’obbligo tributario e della relativa fase dell’accertamento. In ogni caso, la notificazione di un nuovo atto di imposizione all’ex socio “ non implica propriamente un ‘ripartire da zero’, ben potendo l’Ufficio con esso spendere il giudicato di effettiva sussistenza del debito tributario della società estinta formatosi, nel contraddittorio con i soci, nel giudizio a esso relativo ”.