Obbligo di applicazione dei CCNL e impugnazione delle clausole non escludenti

TAR Emilia Romagna, Sez. II, 18.07.2023, n. 451

IL CASO E LA TEMATICA GENERALE

Una società a partecipazione interamente pubblica e affidataria del servizio di gestione dei rifiuti per vari Comuni in Provincia di Ferrara ha bandito una procedura per l’affidamento dell’appalto annuale dei servizi di spazzamento manuale e stradale meccanizzato suddiviso in due lotti territoriali.

Una Società Cooperativa Sociale, interessata alla partecipazione, ha impugnato gli atti di gara asserendo la previsione di condizioni escludenti che imporrebbero all’offerente di applicare al personale impiegato nella commessa uno dei CCNL dei servizi ambientali specifici di settore. 

Nella tesi della ricorrente, alle cooperative sociali non potrebbe essere imposta la disapplicazione del CCNL coop. Sociali e l’applicazione dei minimi tabellari previsti in altri CCNL. Ne conseguirebbe che l’applicazione imposta di un CCNL servizi ambientali, come richiesto dalla lex specialis di gara, non consentirebbe alla ricorrente di presentare un’offerta concorrenziale, violandosi altresì il diritto alla libera iniziativa economica tutelato in Costituzione. 

La stazione appaltante si è difesa sostenendo che le clausole contestate atterrebbero alla fase esecutiva e che, non avendo il ricorrente presentato offerta, il ricorso sarebbe inammissibile. Aggiunge la resistente che il ricorso sarebbe improcedibile, in quanto, se accolto, determinerebbe la riedizione della gara sotto la vigenza del nuovo d.lgs. n. 36/2023 che all’art. 11 obbliga all’inserimento nella legge di gara di clausole aventi contenuto analogo a quelle contestate in sede di ricorso. 

Ad esito della camera di consiglio, il TAR ha ritenuto di decidere con sentenza in forma semplificata, rilevando l’inammissibilità del ricorso, in quanto le clausole del bando di gara che non rivestono portata immediatamente escludente devono essere impugnate unitamente agli atti lesivi dall’operatore che ha partecipato alla gara.

Il TAR ricorda che le clausole escludenti sono quelle che con assoluta ed oggettiva certezza incidono direttamente sulla possibilità dell’impresa di partecipare alla gara, imponendo oneri manifestamente incomprensibili e sproporzionati, o non consentendo la proposizione di offerte che abbiano un seppur minimo margine di utilità.

Secondo il TAR non è immediatamente escludente una clausola che prevede l’obbligo per l’appaltatore di assicurare ai propri dipendenti l’applicazione di uno dei CCNL "servizi ambientali" stipulati dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative.

Aggiunge il TAR che il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare, pur senza raggiungere una prova certa ed oggettiva, che l’applicazione di detta clausola avrebbe comportato la presentazione di un’offerta in perdita.

E così, il TAR ha risolto la questione dichiarando l’inammissibilità del ricorso. La tematica dell’improcedibilità in rapporto all’art. 11 d.lgs. n. 36/2023 non è stata scrutinata, anche se meriterebbe un approfondimento.

D'altra parte, lo stesso C.C.N.L. Cooperative sociali depositato in giudizio dalla ricorrente  consente alla cooperativa che svolge attività lavorative di tipo artigianale, industriale, agricolo e commerciale di applicare, in tutto o in parte, e a determinate condizioni, il C.C.N.L. di riferimento del settore di attività svolta.

La decisione a favore dell’inammissibilità del ricorso, per non aver il ricorrente presentato un’offerta, segue il filone giurisprudenziale maggioritario e consolidato dopo la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018. Secondo questo orientamento, una clausola della lex specialis di gara è da ritenere immediatamente escludente solamente se incide sulle effettive possibilità dell’operatore economico di partecipare alla gara e presentare un’offerta che sia sostenibile. Impossibilità di partecipare che deve essere comprovata e che deve risultare da dati oggettivi. 

Quindi, tutte le volte in cui una clausola escludente attiene al momento esecutivo e non a quello partecipativo, allora l’interessato deve presentare l’offerta ed eventualmente impugnare il provvedimento lesivo unitamente alla clausola ritenuta escludente, qualora si sia concretizzata l’esclusione paventata.

RIFLESSIONI SULL'IMPOSIZIONE DI CLAUSOLE DEL CCNL NEI BANDI

La sentenza in commento affronta la sempre rilevante tematica dei CCNL applicabili in sede di appalto, ma questa volta non in relazione all’anomalia dell'offerta, bensì con riferimento alle clausole escludenti. La sentenza, per quanto piana e lineare nella sua decisione, offre lo spunto per esaminare la questione alla luce dell’art. 11 d.lgs. n. 36/2023 che, tra i principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici, prevede anche quello di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, sistematizzando la materia ed evitando dispersioni di norme. Le maggiori imposizioni del nuovo codice sul tema dei CCNL servono a garantire che iniziativa economica, utilità sociale e tutela dei lavoratori vadano di pari passo. 

La questione affrontata nella sentenza in commento è di particolare interesse non tanto per l’esito della controversia, quanto per offrire lo spunto per ragionare sul rapporto tra le clausole dei CCNL e le previsioni del nuovo codice dei contratti pubblici. 

Invero, l’interesse principale "fuori decisione" attiene alla tematica del rapporto tra le clausole che impongono l’applicazione ad un determinato CCNL e le previsioni del nuovo d.lgs. n. 36/2023. Nel corso del giudizio, la Stazione appaltante ha eccepito l’improcedibilità del ricorso in quanto, qualora lo stesso fosse stato accolto, la riedizione della gara sarebbe avvenuta in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, che impone previsioni ancora più stringenti in materia di CCNL. Proprio su tale tema vale la pena soffermarsi.

Infatti, l’art.11 d.lgs. n. 36/2023, rubricato “Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti”, prevede che al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni sia applicato il CCNL in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente. Gli operatori economici possono indicare nelle loro offerte CCNL differenti, purché garantiscano ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. 

Già la precedente disciplina aveva individuato in varie norme la disciplina relativa al costo del lavoro e ai CCNL. Si pensi all’art. 23 comma 16 d.lgs. n. 50/2016 in tema di determinazione annuale del costo del lavoro, agli artt. 95 comma 10 e 97 comma 5 sui costi della manodopera e anomalia dell’offerta, così come all’art. 30 comma 4 sui CCNL.

Tuttavia, rispetto al d.lgs. n. 50/2016, la nuova normativa sembra andare oltre, sistematizzando la materia ed evitando sovrapposizioni tra diversi settori di attività, al fine di garantire la piena promozione delle tutele normative ed economiche dei lavoratori. In tal senso, proprio l’art. 11 comma 1 specifica che il CCNL deve essere riferito al settore e al territorio, aggiungendo anche il riferimento alla stretta connessione dell’ambito di applicazione del contratto con l’attività oggetto dell’appalto. Il comma 3 lascia poi intatta la possibilità per l’operatore economico di applicare altri CCNL purché garantiscano le stesse tutele. Insomma, l’obiettivo della nuova disciplina sui contratti pubblici è quello di imporre l’applicazione dei CCNL che più si attaglino al caso concreto, conservando in ogni caso le tutele minime dei dipendenti.

In tal senso, ricollegandoci alla sentenza in commento, una eventuale riedizione della procedura di gara in vigenza del nuovo d.lgs. n. 36/2023 avrebbe imposto effettivamente una disciplina sui CCNL applicabili ancora più rigorosa rispetto alla precedente, non ammettendo tale disciplina deroghe al CCNL di settore, salvo dimostrazione che CCNL diversi applicabili avrebbero garantito le medesime tutele. Dimostrazione su cui peraltro la sentenza non si sofferma, avendo risolto in rito la questione.