Subappalto necessario e "superfetazione normativa"

TAR Calabria, Sez. Reggio Calabria, 15 novembre 2021, n. 878

PREMESSA

La sentenza che si commenta è ricca di spunti in merito a tematiche diffuse in ambito di appalti pubblici, come il rapporto tra ricorso principale ed incidentale, il giudizio di anomalia o il subappalto necessario. Proprio su questo ultimo argomento è interessante focalizzarsi in questa sede.

Difatti, la decisione del TAR calabrese ribadisce alcuni principi utili ad inquadrare l’istituto del subappalto necessario e la possibilità di ricorrervi anche nel caso in cui la lex specialis di gara non lo preveda espressamente. Inoltre la sentenza puntualizza quali requisiti possono essere subappaltabili e quali invece devono essere necessariamente posseduti dalle imprese partecipanti alla gara.

Quello che risulta dalla lettura della sentenza è che attualmente in materia di subappalto si intersecano e sovrappongono una serie di regimi normativi che non facilitano la partecipazione alle gare pubbliche e la certezza del diritto in questa materia.

IL CASO TRATTATO

La tematica giuridica si innesta in una vicenda relativa ad una procedura aperta per l’affidamento di lavori di riqualificazione di un centro polifunzionale della Polizia di Stato. Dopo il giudizio di anomalia svolto nei confronti della prima classificata, la stazione appaltante procedeva ad aggiudicare alla stessa la commessa pubblica.

Il secondo classificato agiva in giudizio affidando il gravame a diversi motivi, tra cui uno volto a contestare l’inapplicabilità della disciplina sul subappalto necessario nel caso di specie, in cui l’aggiudicataria aveva dichiarato la volontà di ricorrere al subappalto necessario per alcune prestazioni (ritenute da ricorrente prevalenti), benché la legge di gara non prevedesse alcunché al riguardo. L’aggiudicatario proponeva ricorso incidentale. 

Nella sentenza, il TAR, preliminarmente, ricostruisce la tematica sempre attuale del rapporto tra ricorso principale ed incidentale, concludendo che alla luce della più recente giurisprudenza europea, in caso di richiesta di rinnovazione della procedura di gara, gli interessi del ricorrente principale ed incidentale sono da ritenersi equivalenti. Di conseguenza, il ricorso principale deve essere sempre esaminato per primo: se fondato, sarà poi scrutinato quello incidentale; se infondato, può determinare l’improcedibilità di quello incidentale.

Passando al merito della causa e concentrandosi sull’argomentazione afferente all’utilizzo del subappalto necessario, il ricorrente principale sosteneva che la lex specialis di gara non prevedesse la possibilità di ricorrervi per sopperire alla mancanza dei requisiti di idoneità. Ulteriormente, con il ricorso introduttivo si contestava che il subappalto necessario non potrebbe mai riguardare le attività ricadenti nella categoria prevalente indicata dal bando, per il quale il ricorrente deve essere pienamente qualificato.

Il TAR ha ritenuto infondati le censure ricostruendo la cornice ordinamentale in cui si muove la materia. Innanzitutto, il dato normativo da prendere come riferimento è l’art. 109 del d.P.R. n. 207/2010 (regolamento sugli appalti) poi abrogato e sostituito dall’art. 12 d.l. n. 47/2014, ancora una volta abrogato dall’art. 217 del d.lgs. n. 50/2016 ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11 dell’art. 12, rimanendo pertanto in vigore gli altri commi 1, 2, 4, 6, 7 e 10 pur in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016.

In particolare, sono i commi 1 e 2 della norma ad essere rilevanti nel caso di specie, in quanto consentono di affermare che la regola da rispettare è che l’impresa che possiede la qualifica per la categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove la qualifica posseduta copra i requisiti non posseduti nelle lavorazioni scorporabili, salvo quelle a qualificazione obbligatoria, che possono essere comunque subappaltate.

Al riguardo, il TAR si allinea alla tesi espressa dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 9/2015, secondo cui per la partecipazione alla gara è necessario possedere i requisiti per la categoria prevalente, mentre non è essenziale avere quelli per le scorporabili, che sono comunque subappaltabili. 

Alla luce del dato normativo e della giurisprudenza richiamata, il TAR rileva che il subappalto necessario è ancora previsto e disciplinato dalla legge, non essendo stata abrogata la relativa norma, e dunque laddove la lex specialis di gara non preveda nulla al riguardo, essa viene eterointegrata dalla legge, consentendo alle imprese di ricorrere al subappalto necessario anche laddove gli atti di gara non lo prevedano espressamente. 

Concludendo la valutazione dei motivi sul subappalto, il TAR afferma che alla luce dell’art. 60 comma 3 del d.P.R. n. 207/2010, non abrogato e dunque vigente in base al regime transitorio dell’art. 216 comma 14 d.lgs. n. 50/2016, l’attestazione di qualificazione rilasciata è condizione necessaria e sufficiente per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria per partecipare all’affidamento di lavori pubblici. Di conseguenza, non è sostenibile, come fa parte ricorrente, che il subappalto necessario non può riguardare attività indicate nel bando come prevalenti.

Conclude, la sentenza, soffermandosi brevemente sui motivi aggiunti e sul tema dell’anomalia, e ribadendo che il consolidato orientamento giurisprudenziale consente al giudice di accertare la complessiva attendibilità dell’offerta alla luce della valutazione svolta dall’amministrazione, che può essere sindacata solo per i vizi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza da cui risulta l’inattendibilità dell’offerta stessa. Di conseguenza, il giudice del caso concreto non può spingersi sino a sovrapporsi alle valutazioni svolte dal RUP, non risultando le stesse manifestamente illogiche od irragionevoli. Dichiarando infondato il ricorso principale ed i motivi aggiunti, per quanto già anticipato, il TAR accertava l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale.

OSSERVAZIONI

La tematica affrontata nel caso esaminato, in merito al subappalto necessario, è particolarmente interessante, soprattutto se si considera che recentissimamente l’istituto del subappalto è stato ulteriormente modificato nelle sue forme ed innovato (vedi approfondimento su questo sito). Difatti, l’importanza della decisione del TAR Calabria risiede nell’aver fatto ordine tra i diversi regimi normativi varati nel tempo, puntualizzando che i commi dell’art. 12 d.l. n. 47/2014 relativi al subappalto necessario continuano a trovare applicazione nonostante sia intervenuto il d.lgs. n. 50/2016 e numerose altre disposizioni siano state abrogate.

Ecco, dunque, che con questa interpretazione si consente a coloro che partecipano alle gare pubbliche di poter sempre ricorrere al subappalto necessario, qualora possiedano i requisiti per lo svolgimento della categoria prevalente ma non quelli per le categorie scorporabili. Pertanto, basterebbe l’indicazione di voler subappaltare dette categorie per superare la mancanza delle stesse da parte del concorrente alla gara.

Una tesi che, basandosi sul dato normativo, va ad ampliare le possibilità di ricorrere al subappalto necessario.

Leggendo la sentenza, la decisione sembrerebbe scontata, considerando la vigenza della legge, tuttavia così non è. 

Difatti, bisogna considerare che nell’ambito del subappalto sono numerose le modifiche normative intervenute nel corso degli ultimi anni (2010, 2014, 2016, 2019, 2021), accompagnate da decisioni della Corte di Giustizia che hanno tentato di indirizzare il legislatore verso una maggiore apertura del mercato, diminuendo i limiti posti all’utilizzo del subappalto.

Considerando la superfetazione normativa in materia, probabilmente il ricorrente ha tentato di fare leva sulla confusione tra norme e regimi intertemporali, arrivando a sostenere che solo la pubblica amministrazione potrebbe prevedere la possibilità di ricorrere al subappalto necessario. Eppure così non è, alla luce del dato letterale “passato” che si innesta sulle vicende presenti, risultando ancora attuale. 

Un dato letterale di una normativa del 2014 che però dovrebbe meglio essere coordinato con le disposizioni di legge più recenti, per evitare che le norme “superate” ma ancora vigenti rischino di scomparire dallo scenario operativo quotidiano solo perché sovrapposte, ma non abrogate, da testi legislativi più nuovi. 

Al riguardo, sono proprio questo tipo di decisioni che dovrebbero far accendere un “campanello di allarme” nel legislatore e metterlo in guardia rispetto al fenomeno di sovrapposizione normativa e all’incertezza applicativa che il legislatore stesso ha creato con una tecnica discutibile. Difatti, la scelta di continuare a produrre leggi che vanno a modificare-abrogare-sostituire precedenti articoli o commi, atomisticamente considerati, senza apportare una riforma organica dell'istituto giuridico su cui si interviene, è da rifuggire perché confusionaria.

Se si pensa al subappalto, solo uno degli esempi più lampanti della accennata superfetazione normativa, è evidente come l’impresa che voglia utilizzarlo per partecipare alla gara dovrebbe tenere conto di tutta una serie di norme passate e recenti, da ultimo ulteriormente innovate con il d.l. n. 77/2021, con il rischio concreto di incorrere in errore ed essere esclusa dalla gara. 

Pertanto, sarebbe utile che il legislatore fornisca quanto prima agli interpreti un testo organico in materia di contratti pubblici, che non richieda di volta in volta di costruire un “puzzle” tra le norme. Una sorta di “compendio aggiuntivo” dei contratti pubblici che riorganizzi tutte le disposizioni in materia, in modo da fornire agli operatori giuridici, ma prima ancora a quelli economici,, un quadro chiaro e privo di incertezze su quali norme applicare e sulla loro portata.