Urbanistica e appalti (1/2021)

in tema di autorizzazioni e concessioni:

- Marco Ceruti, L’istituto euro-unitario della concessione e la fine della dicotomia fra autorizzazione e concessione (Parte II) (Urban. e appalti 1/2021, 5-24, editoriale) 

N.B. La parte I è pubblicata in Urbanistica e appalti 6/2020, 745-756

in tema di responsabilità erariale:

- Enrico Amante, La “nuova” responsabilità amministrativa a seguito del D.L. n. 76 del 2020 (Urban. e appalti 1/2021, 63-71)

Il c.d. scudo erariale temporaneo (cioè l’irrilevanza dei comportamenti commissivi connotati da colpa grave), e le (almeno apparenti) restrizioni ai presupposti soggettivi della responsabilità amministrativa, quale antidoto alla “paura della firma” dei pubblici funzionari in epoca di emergenza epidemiologica.

in tema di ricorso straordinario, azione di annullamento ed effetto conformativo:

- Cons. Stato I 24.6.20 n. 1233 (parere), pres. Torsello, est. Neri (Urban. e appalti 1/2021, 101 T): Anche in sede di ricorso straordinario deve riconoscersi la possibilità di modulare gli effetti temporali dell’annullamento del provvedimento amministrativo ove il mero effetto conformativo portato dalla pronuncia decisoria sia idoneo e funzionale al principio di effettività della tutela giurisdizionale e in grado di realizzare la migliore tutela degli interessi fatti valere in giudizio. 

- (commento di) Calogero Commandatore, L’effetto conformativo e la modulazione degli effetti della sentenza di annullamento del giudice amministrativo (Urban. e appalti 1/2021, 107-116) 

In questo parere il CdS elenca e delinea per la prima volta la casistica della derogabilità dei tradizionali effetti costitutivi della pronuncia di annullamento con la possibilità per il giudice amministrativo di rimodularne temporalmente la portata retroattiva. Ciò consente di riflettere sui presupposti e i limiti della tipicità dell’azione di annullamento di atti amministrativi (l’unica azione processuale prevista dalla Costituzione, art. 113) e di configurare un annullamento flessibile discendente dalla nuova nozione di “tipicità temperata” che sembra desumersi dalla struttura del codice del processo amministrativo. 

in tema di appalti (sanzioni antitrust):

- Saverio Fata, Le sanzioni dell’antitrust nelle gare di appalti pubblici (Urban. e appalti 1/2021, 25-36) 

La rilevanza delle sanzioni antitrust come causa di esclusione dalla gara nella vecchia normativa (DLg 163/2006) e nel codice dei contratti (DLg 50/2016). Le linee-guida Anac n. 6 come causa di proliferazione del contenzioso. L’intervento della Corte di giustizia Ue (4.6.2019, causa C-425/18) e la giurisprudenza successiva. La necessità di un intervento legislativo.

in tema di appalti (cause di esclusione):

- Giuseppe Ingrao, L’esclusione degli operatori economici dalle gare di appalto per gravi violazioni tributarie (Urban. e appalti 1/2021, 37-45) 

L’esclusione dalle procedure di appalto per irregolarità fiscali nella disciplina di cui all’art. 80, comma 4, DLg 50/2016. Le criticità applicative: ciò che rileva non è la mera sussistenza di una violazione fiscale definitivamente accertata, ma la violazione dell’obbligo di pagamento del debito tributario. Il DL 16.7.2020 n. 76 - L 11.9.2020 n. 120 (Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale) include nel campo di applicazione della norma anche i debiti risultanti da accertamenti non definitivi, senza tuttavia specificare i parametri in base ai quali le stazioni appaltanti possono esercitare, entro limiti di proporzionalità, il potere discrezionale di esclusione dell’operatore economico. La distinzione, nell’ambito degli accertamenti definitivi, tra accertamenti esecutivi e non esecutivi.

in tema di appalti (illeciti professionali):

- Massimiliano Mangano, La rilevanza temporale del grave illecito professionale nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici dura (più o meno) tre anni (Urban. e appalti 1/2021, 47-62) 

Ricostruzione sistematica del tema della decorrenza temporale in relazione alle varie tipologie di grave illecito: le sanzioni antitrust, gli illeciti professionali di rilevanza penale, le sanzioni accessorie dell’incapacità a contrarre con la PA. Il Casellario informatico tenuto dall’Osservatorio Anac.

in tema di appalti (no all’esclusione automatica per false dichiarazioni):

- Ad. plen. 28.8.20 n. 16, pres. Patroni Griffi, est. Franconiero (Urban. e appalti 1/2021, 85 T): La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici - ai fini dell’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione - è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, codice contratti (DLg 18.4. 2016 n. 50); di conseguenza, la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle stesse conseguenze conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lett. c) [ora c-bis)] della medesima disposizione. 

- (commento di) Giovanni F. Nicodemo, Niente esclusione automatica per precedenti illeciti professionali, ma è indeterminato l’onere dichiarativo (Urban. e appalti 1/2021, 90-100) 

in tema di appalti (il sopralluogo tra clausole obbligatorie e clausole eccessivamente onerose):

- TAR Catanzaro 1^, 10.11.20 n. 1772, pres. Pennetti, est. Gaglioti (Urban. e appalti 1/2021, 117 T): La clausola che stabilisce la necessità del sopralluogo, anche a pena di esclusione, non è di per sé contraria alla legge, perché si tratta di obbligo con funzione sostanziale, e non meramente formale, in quanto consente ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto. Di contro, è censurabile la prescrizione, sanzionata con l’esclusione dalla gara, di uno specifico adempimento formale, costituito dalla necessità di munirsi di procura rilasciata per atto notarile nel caso in cui il sopralluogo venga espletato da persona non dipendente dell’impresa. 

- (commento di) Samuele Miedico, Sull’ammissibilità di una clausola che impone l’esecuzione del sopralluogo a pena di esclusione (Urban. e appalti 1/2021, 118-126)

in tema di appalti (giurisdizione sull’atto di decadenza dall’aggiudicazione prima della stipula del contratto):

- TAR Firenze 1^, 22.10.20 n. 1255, pres. Atzeni, est. Gisondi (Urban. e appalti 1/2021, 127 T): La controversia vertente su un provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione” adottato dalla PA dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, in considerazione del fatto che le inadempienze riscontrate avrebbero ingenerato seri dubbi circa la capacità della aggiudicataria di assolvere puntualmente alle prestazioni inerenti il contratto aggiudicato, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che tale provvedimento, non essendo riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest’ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica.

- (commento di) Margherita Roffi, Profili di giurisdizione nella fattispecie di decadenza dall’aggiudicazione per inadempimento in sede di esecuzione anticipata (Urban. e appalti 1/2021,128-133)

in tema di abusi edilizi (limiti della c.d. fiscalizzazione):

- Ad. plen 7.9.20 n. 17, pres. Patroni Griffi, est. Veltri, C. e S. / Comune di Livigno (Urban. e appalti 1/2021, 72 T): I vizi cui fa riferimento l’art. 38 DPR 380/2001 (TU edilizia), secondo cui l’autorità comunale può irrogare una sanzione pecuniaria in caso di permesso di costruire annullato, sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione. (La Plenaria delimita la portata della cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso edilizio, che non ricomprende, pertanto, come sostenuto da un ampio filone giurisprudenziale, anche i vizi sostanziali, che ricorrono quando l’opera sia in palese contrasto con le norme che regolano le attività edilizie)

- (commento di) Alessandro Licci Marini, L’Adunanza Plenaria fissa i limiti operativi dell’art. 38 T.U.E. (Urban. e appalti 1/2021, 75-84)

N.B. Sentenza già segnalata con il commento di Davide Ponte, La Plenaria con questa interpretazione cerca di trovare un punto di equilibrio (Guida al diritto 39/2020, 110-114)

in tema di abusi edilizi (pregiudiziale penale):

- Cass. pen. 3^, 3.12.20 n. 34474 (Urban. e appalti 1/2021, 141): In materia edilizia deve escludersi che, in tema di provvedimenti sanzionatori che conseguono all’accertamento di una lottizzazione abusiva, possa desumersi dall’attuale disciplina normativa l’esistenza di una sorta di “pregiudiziale penale”, ovvero di previa verifica della sussistenza della responsabilità penale di cui all’art. 44, comma 1, lett. c), DPR 380/2001. Ne consegue che, ai fini del provvedimento di acquisizione in via amministrativa di un terreno al patrimonio disponibile del Comune, è irrilevante che manchi una pronuncia di confisca in sede penale. 

sugli abusi edilizi (in zona paesistica):

- Cass. pen. 3^, 24.11.20 n. 32736 (Urban. e appalti 1/2021, 137): Per gli interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell’individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto il DPR 6.6.2001 n. 380, art. 32, comma 3, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali. 

in tema di condono edilizio:

- Cass. pen. 4^, 3.12.20 n. 34361 (Urban. e appalti 1/2021, 135): In relazione alla previsioni del c.d. Terzo condono edilizio (art. 32, comma 25, DL 269/2003 - L 326/2003), va operata una distinzione tra meri ampliamenti delle opere preesistenti, quale che ne sia la destinazione d’uso (per i quali vale, in alternativa, il limite del 30% del volume aggiuntivo o dei 750 metri cubi di ampliamento), e nuove costruzioni, sanabili solo se di tipo residenziale e con il limite massimo dei 750 metri cubi per ogni singola richiesta di titolo abilitativo in sanatoria, con l’ulteriore condizione che la nuova costruzione non superi, complessivamente, i 3.000 metri cubi di volume. 

sul mutamento di destinazione d’uso (con opere):

- Cass. pen. 3^, 10.12.20 n. 35177 (Urban. e appalti 1/2021, 136-137): In materia edilizia, la trasformazione, con opere, da tipologia residenziale a tipologia ricettivo-turistica integra un mutamento di destinazione d’uso, in quanto tale elemento è determinante ai fini dell’impossibilità di applicare la Scia “ordinaria” di cui all’art. 22, comma 1, lett. c), TU edilizia, con conseguente necessità di applicare la cosiddetta super-Scia (o Scia alternativa al permesso di costruire), posto che l’art. 23, comma 1, lett. a), TU edilizia fa inequivocabilmente rientrare in tale ambito proprio “gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 10, comma 1, lett. c)”. 

in tema di titoli edilizi (opere contingenti):

- Cass. pen. 3^, 24.11.20 n. 32735 (Urban. e appalti 1/2021, 137): In materia edilizia, anche dopo la modifica dell’art. 6, comma 1, lett. e-bis), recata dall’art. 10, comma 1, lett. c), DL 16.7.2020 n. 76 conv. in L 11.9.2020 n. 120 (Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale) – che ha ampliato il novero degli interventi eseguibili senza alcun titolo abilitativo – deve escludersi che tra le opere “dirette a soddisfare obiettive esigenze, contingenti e temporanee” possano includersi i manufatti che annualmente vengono risistemati sul territorio (nella specie, si trattava di due “case mobili”). 

c.s.

LEGGI

- Corruptissima re publica, plurimae leges (Tacito, Annales)

- Le leggi hanno ragion d'essere solo se c'è la volontà di osservarle e di farle osservare

- Non ha alcuna autorevolezza uno Stato che preferisce fare molte leggi anziché farne rispettare poche

- La pletora delle leggi è indizio del fatto che nessuno sa più comandare con intelligenza. O del fatto che nessuno sa più obbedire con libertà (Nicolàs Gòmez Dàvila)

- Le leggi sono inefficaci se non accompagnate dal costume

- La scultura non è un fare, ma un togliere materia (Michelangelo, citato da Sabino Cassese a proposito delle leggi inutili o gonfie di superfluo)