Urbanistica e appalti (2/2022)

sulla responsabilità precontrattuale della PA:

- Ad. plen. 29.11.21 n. 21, pres. Patroni Griffi, est. Franconiero (Urban. e appalti 2/2022, 198 T): Anche per effetto dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’atto illegittimo può configurarsi per il beneficiario dell’atto per sé favorevole un’aspettativa alla stabilità del bene della vita con esso acquisito suscettibile di risarcimento. Tuttavia l’atteggiamento psicologico del privato può essere considerato fattore escludente. su

- (commento di) Oreste Mario Caputo, Tutela dell’affidamento: sì ... purché “inconsapevole” (Urban. e appalti 2/2022, 201-205) [per l’Autore, una soluzione che non convince]l

in tema di appalti (obblighi dichiarativi):

- Hadrian Simonetti, Obblighi dichiarativi e reticenze nella partecipazione alla gara (Urban. e appalti 2/2022, 153-159)

in tema di cauzione provvisoria (soccorso istruttorio):

- Cons. Stato V17.9.21 n. 6324 (Urban. e appalti 2/2022, 206 T): È illegittima l’esclusione di un concorrente da una gara di appalto in forza dell’insufficiente importo della cauzione provvisoria da questi versata, ove il minor importo derivi da una irregolarità involontaria dell’operatore economico (nel caso di specie da un errore di battitura) costituendo tale irregolarità un errore materiale sanabile con il soccorso istruttorio. l

- (commento di) Silvia Ingegnatti, Il soccorso istruttorio e i vizi della cauzione provvisoria (Urban. e appalti 2/2022, 207-214)

in tema di cause di esclusione (rilevanza temporale):

- Cons. Stato V 7.9.21 n. 6233 (Urban. e appalti 2/2022, 215 T):

1. Va considerato irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, DLg 50/2016 che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara. 

2. Sebbene l’art. 80, comma 5, Codice degli appalti pubblici, non contempli un generale limite cronologico, superato il quale i fatti idonei a mettere in dubbio l’affidabilità o l’integrità professionale dell’operatore economico non potrebbero assumere rilevanza come gravi illeciti professionali, occorre applicare la norma di cui all’art. 57, par. 7, Dir. 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al par. 4 non può essere superiore a “tre anni dalla data del fatto in questione”. A detta norma va attribuita efficacia diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno e la conseguente immediata applicabilità. 

3. La mancata applicazione del termine triennale previsto dall’art. 57, par. 7, Dir. 2014/24/UE, costituirebbe un evidente contrasto con il principio di proporzionalità, previsto dal Diritto dell’Unione Europea, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che - per il tempo trascorso - non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico. 

- (commento di) Roberto Cippitani, Principio di proporzionalità e applicazione verticale della direttiva appalti: la rilevanza temporale dei motivi di esclusione (Urban. e appalti 2/2022, 217-223)

sugli appalti gratuiti:

- Cons. Stato V 7.9.21 n. 6232 (Urban. e appalti 2/2022, 224 T): In caso di affidamento di contratti gratuiti, la gratuità deve essere intesa come gestione “in perdita” del servizio oggetto del contratto, risultando ammissibile, al più, un rimborso spese a piè di lista. In caso di coinvolgimento di Enti del Terzo Settore, lo stesso carattere della gratuità del servizio da affidare vale a determinare l’applicabilità o meno del Codice dei Contratti pubblici. a C

- (commento di) Gabriele Agati, Coinvolgimento degli enti del Terzo Settore da parte della P.A. (D.Lgs. n. 117/2017) e rapporti con il codice dei contratti pubblici (Urban. e appalti 2/2022, 226-231) [panoramica sull’istituto degli appalti gratuiti e analisi delle nuove modalità di coinvolgimento degli Enti del Terzo Settore dettate dal Titolo VII del DLg 117/2017, alla luce del rapporto fra questa disciplina di settore ed il codice dei contratti pubblici]

in tema di avvalimento:

- TAR Roma 3^-quater, 11.11.21 n. 11585, pres. Savoia, est. Marotta (Urban. e appalti 2/2022, 232 T):

Nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (avvalimento c.d. “tecnico-operativo”), l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. 

Tale impegno non può ritenersi assolto, con conseguente nullità del contratto ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, DLg 50/2016, ove le parti si limitino ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie di cui è mancante, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano. - T

Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. A

- (commento di) Dario Buzzelli, Il contenuto necessario del contratto di avvalimento tra oggetto e causa (Urban. e appalti 2/2022, 234-239)

sui criteri di aggiudicazione:

- TAR Firenze 3^, 4.10.21 n. 1260, pres. Di Santo, est. Grauso (Urban. e appalti 2/2022, 240 T): Il criterio del “prezzo o costo fisso” previsto dall’art. 95, comma 7, DLg 50/2016, in attuazione della previsione dell’art. 67, par. 2, Dir. 2014/24/UE sugli appalti pubblici, è applicabile agli appalti concernenti i servizi sociali e i servizi ad alta intensità di manodopera poiché non costituisce un tertium genus alternativo a quelli del prezzo più basso e del miglior rapporto qualità/prezzo, bensì rappresenta una specificazione di quest’ultimo, e appare allo stesso modo idoneo a prevenire i rischi di ribassi eccessivi che il legislatore, negli anzidetti settori, ha inteso scongiurare. È tuttavia precluso alla stazione appaltante di prevedere nella documentazione di gara la facoltà per i concorrenti di offrire risorse economiche aggiuntive rispetto alla base d’asta, determinandosi in quest’ultima ipotesi una chiara elusione della previsione normativa secondo cui la competizione dev’essere incentrata unicamente sulla qualità dei servizi offerti a parità di prezzo o costo. or

- (commento critico di) Giovanni Carlo Figuera, Offerta economicamente più vantaggiosa e nuovo criterio “del prezzo o costo fisso” (Urban. e appalti 2/2022, 243-249)

in tema di aggiudicazione (termine di impugnativa):

- Biagio Giliberti e Fausto Gaspari (a cura di), Sul termine di impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici (Urban. e appalti 2/2022, 267-284) [rassegna di giurisprudenza]

in tema di inquinamento (bonifica):

- TAR Napoli 5^, 21.9.21 n. 5942, pres. Abbruzzese, est, Maffei (Urban. e appalti 2/2022, 250 T): I consorzi di bonifica non possono essere destinatari di un ordine di rimozione e smaltimento di rifiuti abbandonati in un alveo della rete irrigua di propria competenza in quanto, da un lato, in capo a questi non sussiste alcun obbligo di prevenire l’abbandono di rifiuti da parte di terzi, dall’altro, - quand’anche un tale obbligo sussistesse - non ne sarebbe comunque esigibile l’adempimento, atteso che ciò richiederebbe una vigilanza continua su un territorio di notevole estensione e di difficile controllabilità. 

- (commento di) Carlo Carrera, La responsabilità dei consorzi di bonifica per la rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi (Urban. e appalti 2/2022, 251-255) [il contrasto giurisprudenziale sul punto e gli argomenti a favore dell’opinione contraria]

in materia edilizia:

- Giovanni Samuele Foderà, Gli atti unilaterali d’obbligo connessi alla concessione ad aedificandum (Urban. e appalti 2/2022, 160-165)

in materia edilizia (interesse all’impugnazione):

- Ad. plen. 9.12.21 n. 22, pres. Patroni Griffi, est. Simonetti (Urban. e appalti 2/2022, 166 T): Ai fini dell’impugnazione di titoli edilizi rilasciati in favore di terzi, il requisito della vicinitas non è sufficiente ad attestare (non solo la legittimazione, ma anche) l’interesse all’impugnativa, che va dimostrato in concreto, valutando di volta in volta l’effettiva utilitas conseguibile all’esito della positiva coltivazione del ricorso.

in materia edilizia (nuova costruzione):

- Cass. pen. 3^, 14.1.22 n. 1344 (Urban. e appalti 2/2022, 256-7): In materia edilizia, la normativa novellata di cui all’art. 3, comma 1, lett. e), n. 5), DPR 380/2001, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 10 DL 76/2020 - L 120/2020, la quale ha comportato che nel testo previgente fra le parole “esigenze meramente temporanee” e le parole “in strutture ricettive all’aperto”, siano state inserite le espressioni “o delle tende e delle unità abitative mobili con meccanismi di rotazione in funzione, e loro pertinenze e accessori, che siano collocate, anche in via continuativa”, non presenta alcuna modificazione rispetto a quella previgente, dovendosi, pertanto, intendere rientranti fra gli interventi di nuova costruzione, secondo appunto la previsione di cui alla predetta disposizione legislativa, tutte le strutture che siano dotate di un ancoraggio tendenzialmente stabile con il terreno. t

in materia edilizia (vincolo paesistico e modifica della sagoma):

- Cass. pen. 3^, 31.12.21 n. 47426 (Urban. e appalti 2/2022, 257-8): In materia edilizia, al fine di poter escludere la configurabilità del reato di costruzione abusiva in zona vincolata, di cui all’art. 44, lett. c), DPR 380/2001, la condizione del rispetto, oltre che della volumetria, anche della medesima sagoma dell’edificio preesistente imposta dalla seconda parte dell’art. 3 DPR citato. per qualificare, in deroga al regime ordinario, gli interventi di demolizione e ricostruzione come “ristrutturazione edilizia” - opera anche quando il vincolo paesaggistico riguarda una zona e non un singolo immobile. 

in materia edilizia (abusi):

- Cass. pen. 3^, 25.11.21 n. 43332 (Urban. e appalti 2/2022, 262-3): In tema di reati edilizi, la responsabilità di un coniuge per il fatto materialmente commesso dall’altro può essere rilevata sulla base di oggettivi elementi di valutazione quali il comune interesse all’edificazione, il regime di comunione dei beni, l’acquiescenza all’esecuzione dell’intervento, la presenza sul luogo di esecuzione dei lavori, l’espletamento di attività di controllo sull’esecuzione dei lavori, la presentazione di istanze o richieste concernenti l’immobile o l’esecuzione di attività indicative di una partecipazione all’attività illecita. 

in materia edilizia (condono):

- Cass. pen. 3^, 24.11.21 n. 43106 (Urban. e appalti 2/2022, 263-4): Non è ammissibile il condono edilizio di una costruzione interamente abusiva, quando la richiesta di sanatoria sia presentata frazionando l’unità immobiliare in plurimi interventi edilizi, in quanto è illecito l’espediente di denunciare fittiziamente la realizzazione di plurime opere non collegate tra loro, quando invece le stesse risultano finalizzate alla realizzazione di un unico manufatto e sono a esso funzionali, sì da costituire una costruzione unica. e co

c.s.

Edilizia

- Se il Signore non costruisce la casa, invano si affannano i costruttori (Salmo 127)

- Fondare biblioteche è come costruire granai (Adriano imperatore)

- Gli uomini non hanno bisogno di case. La sola cosa che possa dare loro felicità sono i castelli in aria [Henrik Ibsen, "Il costruttore Solness”]

- Un pessimista costruisce sempre prigioni in aria [Milton Berle (1908-2002), attore comico americano di origine ebraica, nato Mendel Berlinger]

- Chi dice bugie costruisce i muri solo con l’intonaco (Mogol)