Urbanistica e appalti (3/2021)

sulla responsabilità della PA:

- Cass. SSUU 15.1.21 n. 615 (Urban. e appalti 3/2021, 309 T):

1. La responsabilità da lesione dell’affidamento del privato entrato in relazione con la PA in termini di responsabilità da contatto sociale trova radicamento nell’art. 1173 c.c., il quale prevede che “le obbligazioni derivano da contratto o da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”. 

2. Gli obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, imposti dagli artt. 1175 c.c. (correttezza), 1176 c. c. (diligenza) e 1337 c.c. (buona fede) hanno ormai assunto una funzione ed un ambito applicativo più ampi rispetto a quella concepiti dal codice civile del 1942, e non possono essere più considerati strumentali solo alla conclusione di un contratto valido e socialmente utile, ma anche alla tutela del diritto, di derivazione costituzionale (art. 41, comma 1, Cost.), di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza. 

3. Le disposizioni contenute nella legge 241/1990 (artt. 21-quinquies, 21-nonies, 2-bis, comma 1), pur disciplinando direttamente l’azione amministrativa, la cui violazione inficia la stessa legittimità dell’atto amministrativo, nondimeno vengono in rilievo per il loro carattere sistematico, che orienta progressivamente il nostro ordinamento verso un’idea di “diritto amministrativo paritario” nei casi in cui il danno derivi non dalla violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l’esercizio del potere amministrativo, ma dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede, di diritto privato, cui la PA è tenuta a conformarsi al pari di qualunque altro soggetto. La nozione di diritto amministrativo paritario risulta ancorata all’art. 97 Cost., che postula un modello di pubblica amministrazione permeato dai principi di correttezza e di buona amministrazione e un comportamento dei pubblici poteri consapevole dell’impatto che l’azione amministrativa produce sempre sulla sfera dei cittadini e delle imprese e che per questo deve essere orientato al confronto leale e rispettoso della libertà di determinazione negoziale dei privati.

4. La responsabilità della PA per il danno prodotto all’imprenditore quale conseguenza della violazione dell’affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell’azione amministrativa sorge da un rapporto tra soggetti (la PA e il privato che con essa sia entrato in relazione), inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale, secondo lo schema della responsabilità relazionale o da “contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c., e ciò non solo nel caso in cui tale danno derivi dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto ampliativo illegittimo, ma anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, qualora il privato abbia riposto il proprio affidamento in un mero comportamento dell’amministrazione. 

- (commento di) Roberto Cippitani, Responsabilità da mero comportamento nella “dimensione relazionale complessiva” tra amministrazione pubblica e privato (Urban. e appalti 3/2021, 315-324) 

[La vicenda riguarda la condotta del Ministero del Lavoro nell’ambito delle procedure di mobilità conseguenti ad una situazione di crisi economica di una impresa]

sull’interesse a ricorrere:

- Cons. Stato III 15.4.2021 n. 3086, pres. Frattini, est. Tulumello (Urban. e appalti 3/2021, 325 T): Una volta divenuto inutile l’annullamento giurisdizionale di un provvedimento non più efficace, solo l’interesse risarcitorio può dare titolo all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato, non potendo attribuirsi rilevanza, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., a posizioni d’interesse puramente strumentale o morale, soprattutto se connesse a poteri amministrativi non ancora esercitati.

- (commento di) Alessandra Dapas e Luigi Viola, Interesse a ricorrere e accertamento dell’illegittimità dell’atto: le novità del Consiglio di Stato (Urban. e appalti 3/2021, 326-334) 

in tema di appalti (aggiudicazione):

- Nunzio-Attilio Toscano, Il provvedimento di aggiudicazione tra pubblicità e accesso agli atti (Urban. e appalti 3/2021, 293-303)

in tema di appalti (nullità parziale del disciplinare di gara):

- Ad. plen. 16.10.20 n. 22, pres. Patroni Griffi, est. Cirillo (Urban. e appalti 3/2021, 387 T): La nullità della clausola di un bando non ne inficia la validità complessiva, con la conseguenza che l’invalidità parziale del bando può essere fatta valere nel giudizio avverso gli atti applicativi di esso, che vanno impugnati nel termine ordinario di decadenza ex art. 120 c.p.a. (Nella specie, una clausola del disciplinare di gara subordinava l’avvalimento dell’attestazione Soa alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione Soa anche della stessa impresa ausiliata, in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, DLg 50/ 2016)

- (commento di) Francesco Manganaro, Nullità parziale di un bando di gara e termine per l’impugnazione (Urban. e appalti 3/2021, 394-399)

N.B. – Sentenza già segnalata con i commenti di:

- Davide Ponte, Il ricorso all’avvalimento va abbinato con la tassatività delle esclusioni (Guida al diritto 46/2020, 95-101)

- Marco Maria Cellini, La “nuova” nullità parziale del provvedimento amministrativo (Giurispr. it. 3/2021, 672-677)

in tema di appalti (annullamento dell’aggiudicazione, sorte del contratto, aliunde perceptum):

- Cons. Stato V 26.1.21 n. 788, pres. Caringella, est. Barreca (Urban. e appalti 3/2021, 335 T):

1. Va escluso che all’annullamento dell’aggiudicazione, in mancanza di espressa statuizione del giudice, possa conseguire la caducazione automatica del contratto; la decisione sulla sorte del contratto spetta, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., al giudice che abbia annullato l’aggiudicazione; in mancanza della statuizione del giudice sulla sorte del contratto, malgrado l’annullamento giudiziale degli atti di gara e dell’aggiudicazione, il contratto rimane efficace, salve le determinazioni assunte dall’amministrazione successivamente ed in conseguenza di tale annullamento. 

2. Nel caso in cui il giudice della cognizione non si pronunci sulla sorte del contratto e l’A. rimanga inerte, la parte vittoriosa nel giudizio di annullamento ha a disposizione lo strumento processuale dell’ottemperanza per conseguire piena tutela.

3. Il subentro nel contratto (la quale è statuizione idonea a produrre effetti sull’atto ma anche sui rapporti tra le parti) è possibile solo se vi sia stata apposita, espressa domanda di parte; non solo, infatti, in subiecta materia, non vi sono ragioni per derogare al principio della domanda, che opera in via generale nel processo amministrativo, ma il rispetto del principio nonché del corollario della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato è imposto specificamente dall’art. 122 c.p.a.

4. Non vi è alcuna ragione di distinguere la situazione processuale in cui la domanda di subentro non sia stata mai proposta da quella in cui, proposta in primo grado, e non accolta, non sia stata riproposta in appello, e sia perciò da intendersi implicitamente rinunciata ex art. 101, comma 2, c.p.a., ovvero sia stata espressamente rinunciata, in primo grado o in appello; se è vero, infatti, che, di regola, la rinuncia alla domanda, quando si configuri come rinuncia agli atti (e non alla pretesa sostanziale), non preclude la sua riproposizione in separato giudizio, purché venga rispettato il termine di decadenza, tale principio è derogato nel caso della domanda di subentro nel contratto.

5. In presenza di un provvedimento di aggiudicazione dichiarato illegittimo, quindi caducato con efficacia ex tunc, rimasta inerte l’amministrazione, l’operatore economico partecipante alla gara che avrebbe avuto diritto all’affidamento in luogo dell’originario aggiudicatario ha diritto al risarcimento del danno per equivalente per l’intero triennio di durata contrattuale; ciò, senza che sia necessario l’accertamento dell’elemento soggettivo dell’illecito in capo alla stazione appaltante, essendo noto che, nel campo del risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto quel che conta è la lesione stessa della posizione sostanziale, senza che assuma alcuna rilevanza l’elemento soggettivo della condotta, colposa o meno, dell’amministrazione nella vicenda, in applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza euro-unitaria, oramai incontestati nella giurisprudenza nazionale.

6. Va dato seguito al consolidato principio per cui occorre aver riguardo all’utile esposto in sede di offerta economica.

7. Per la tipologia dei contratti di servizi di pulizia, caratterizzati dall’alta densità di manodopera e dall’applicazione della clausola sociale, torna operante la regola dell’onere della prova ricavabile dall’art. 2697 c.c. (applicabile anche nel giudizio risarcitorio dinanzi al giudice amministrativo, che, come è noto, si sottrae al principio dispositivo con metodo acquisitivo proprio del processo amministrativo), per la quale il fatto impeditivo del risarcimento integrale (l’aliunde perceptum) non si presume e va provato da colui che l’eccepisce: è quindi onere della stazione appaltante dimostrare che, a causa delle commesse frattanto aggiudicate all’operatore economico danneggiato, questi non avrebbe potuto fare fronte contemporaneamente anche all’affidamento oggetto di giudizio. 

- (commento di) Margherita Amitrano, Zingale, Prova dell’aliunde perceptum nei contratti d’appalto ad alta intensità di manodopera: innovative indicazioni da parte del Consiglio di Stato (Urban. e appalti 3/2021, 340-343) 

in tema di appalti (esclusione per informazioni false o fuorvianti):

- Cons. Stato V 8.1.21 n. 281, pres. Caringella, est. Barreca (Urban. e appalti 3/2021, 373 T):

1. Rispetto all’ipotesi prevista della falsità dichiarativa (o documentale) di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D.Lgs. n. 50/2016, quella relativa alle “informazioni false o fuorvianti” di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) (ora lett. c-bis) ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa, ma anche che la stessa sia diretta e in grado di sviare l’A. nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante. 

2. In nessuna delle fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), DLg 50/2016, si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lett. f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” quanto “l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lett. c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla “integrità o affidabilità” dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante. Nel contesto di questa valutazione l’A. dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. 

3. L’ambito di applicazione della lett. f-bis) dell’art. 80, comma 5, DLg 50/2016, viene a restringersi alle ipotesi - di non agevolare verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’A. relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativi al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lett. c).

- (commento di) Mauro Giovannelli, Il Consiglio di Stato ancora sul tema della valutazione del “falso”. Documentazione falsa o fuorviante? (Urban. e appalti 3/2021, 377-386) 

in materia edilizia (abusi):

- Sandro Amorosino, I “dehors” della Casina Valadier: Roma Capitale e Soprintendenza “disapplicano” le leggi (Urban. e appalti 3/2021, 305-307) 

La vicenda delle strutture esterne della Casina Valadier (Villa Borghese), montate per poter riavviare l’attività almeno all’aperto, dopo i lockdown, costituisce un caso esemplare di amministrazione difensiva/reattiva. Per non essere accusati di omessa tutela di un complesso iconico di Roma i vigili della Capitale e “a ruota” la Soprintendenza hanno sequestrato tutto, ignorando le norme paesaggistiche (che esonerano dall’autorizzazione), edilizie ed “antisismiche” (entrambe estranee alla fattispecie). Il motto dell’amministrazione difensiva sembra essere: “se una questione è delicata noi, a scarico di responsabilità, rigettiamo; se faranno ricorso e se il TAR l’accoglierà, ne riparleremo”. l

in materia edilizia (abusi):

- TAR Roma2^-quater, 25.1.21 n. 911, pres. Scala, est. Mazzulla (Urban. e appalti 3/2021, 401): È illegittimo e va annullato in sede giurisdizionale il silenzio ingiustificatamente serbato da un Comune in ordine ad una circostanziata e documentata istanza avanzata da un privato, tendente ad ottenere la verifica, da parte della PA, della legittimità dello strumento di semplificazione, utilizzato da un terzo per la realizzazione di un intervento edilizio, oltre che della completezza e correttezza delle dichiarazioni e della documentazione posta a corredo della segnalazione certificata, a nulla rilevando che sia spirato il termine di trenta giorni ex art. 19, commi 3 e 6-bis, legge 241/1990. Infatti, ove la sollecitazione del terzo all’attivazione dei poteri di vigilanza sulla s.c.i.a. edilizia venga effettuata in epoca successiva alla scadenza del termine di 30 giorni assegnato per la realizzazione dei controlli per così dire “ordinari” (art. 19, commi 3 e 6-bis, legge 241/1990), l’Amministrazione è comunque tenuta a riscontrare l’istanza del privato e, quindi, ad azionare i poteri di vigilanza edilizia nonché quelli repressivo-sanzionatori, previa verifica dell’eventuale esistenza di tutti i presupposti all’uopo previsti dall’art. 21-nonies, legge 241/1990.ti

- (commento di) Roberto Musone, La doverosità nell’an dei poteri di intervento tardivo sulla s.c.i.a. (Urban. e appalti 3/2021, 405-424) 

in materia edilizia (agibilità):

- Cons. Stato II 25.1.21 n. 702, pres. Castriota Scanderbeg , est. Altavista (Urban. e appalti 3/2021, 345 T): L’accertamento della piena conformità dei manufatti rispetto alle norme urbanistico-edilizie, alle prescrizioni del permesso di costruire, nonché alle disposizioni delle convenzioni urbanistiche, costituisce un presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità. La rilevanza dell’aspetto urbanistico ed edilizio caratterizza anche la previsione dell’art. 26 DPR 380/2001, che, quale norma di chiusura del sistema dell’agibilità, consente al Comune di intervenire in tutti i casi in cui non sussista l’agibilità dell’immobile, pur in presenza del relativo certificato. 

- (commento di) Alessandro Licci Marini, Rapporto fra agibilità e conformità urbanistico-edilizia (Urban. e appalti 3/2021, 348-360)

in tema di silenzio-assenso:

- Cons. StatoVI 22.1.21 n. 666, pres. De Felice, est. Lamberti (Urban. e appalti 3/2021, 361 T):

1. L’art. 87, comma 9, DLg 259/2003 rappresenta una fattispecie procedurale di carattere speciale che esclude l’applicazione della normativa di carattere generale di cui al DPR 380/2001 ed esprime la volontà del legislatore di concludere il procedimento in un termine breve, per l’evidente favore che assiste il sollecito rilascio delle autorizzazioni relative alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici. 

2. Tuttavia, la formazione tacita del silenzio assenso presuppone, quale condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia presa in esame e sia intervenuta risposta dall’A., ma la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista. 

- (commento di) Lucia Murgolo, L’arduo assenso tacito alle infrastrutture di telefonia mobile (Urban. e appalti 3/2021, 364-371). Il commento affronta il problema del coordinamento esegetico di tre diverse normative sul silenzio assenso: quella dell’art. 20, legge 241/1990 (norma generale sui procedimenti amministrativi), quella dell’art. 20, comma 8, DPR 380/2001 (normativa speciale sugli interventi edilizi) e quella dell’art. 87, comma 9, DLg 259/2003 (normativa “super-speciale” sugli impianti di telecomunicazione). 

c.s.

Le cattive leggi sono la peggior sorte di tirannia (Edmund Burke)