Urbanistica e appalti (5/2021)

in tema di intelligenza artificiale:

- Vincenzo Neri*, Diritto amministrativo e intelligenza artificiale: un amore possibile (Urban. e appalti 5/2021, 582-593)

*Lo scritto è la trascrizione riveduta e corretta della relazione tenuta al convegno organizzato dall’Ufficio Studi della Giustizia amministrativa su “Decisioni automatizzate e pubblica amministrazione”.

in tema di interpello:

- Alessia Dini, La procedura di interpello di cui all’art. 110 del D.Lgs. n. 50/2016 (Urban. e appalti 5/2021, 595-599) 

La procedura di interpello costituisce una sub fase eventuale della procedura di gara che si apre qualora l’aggiudicatario originario non sia più in grado di proseguire la corretta esecuzione del contratto di appalto. L’interpello permette di soddisfare l’interesse pubblico ad una rapida e tempestiva ripresa della prestazione oggetto dell’appalto, senza ulteriori costi a carico della collettività, in quanto, l’affidamento avviene alle medesime condizioni economiche già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta.

in tema di avvalimento (esclusione dell’ausiliaria):

- Corte giust. Ue 9^, 3.6.21, causa C-210/20 (Urban. e appalti 5/2021, 601 T): L’art. 63 della Direttiva 26/2/2014 n. 24 [2014/24/UE] del Parlamento europeo e del Consiglio, sugli appalti pubblici e che abroga la Direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’art. 57, par. 4, lett. h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, osta a una normativa nazionale (nella specie, artt. 80 e 89 Codice contratti pubblici) in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

- (commento di) Roberto Caranta, I principi europei dei contratti pubblici e la disciplina delle cause di esclusione applicate agli ausiliari (e ai subappaltatori) (Urban. e appalti 5/2021, 604-610)

in tema di avvalimento (infragruppo):

- Cons. giust. amm. Sicilia, 1.2.21 n. 69, pres. De Nictolis, est. Molinaro (Urban. e appalti 5/2021, 627 T): Anche all’interno di un gruppo societario è necessaria la conclusione di un contratto di avvalimento al fine di mettere a disposizione della concorrente le risorse e le esperienze necessarie alla partecipazione alla procedura di gara. L’esistenza di un gruppo societario, infatti, non permette, di per sé, di ritenere spendibili i requisiti delle altre società del gruppo in mancanza di un regolare rapporto di avvalimento, posto che l’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, a differenza di quanto avveniva con il codice previgente, non detta alcuna disposizione derogatoria in ordine alle formalità dell’avvalimento per il caso di avvalimento infragruppo.

- (commento di) Fausto Gaspari, L’avvalimento nei gruppi societari tra (ineliminabili) formalismi e (sano) sostanzialismo (Urban. e appalti 5/2021, 637-652)

sulla revoca dell’aggiudicazione (per rifiuto di stipulare il contratto):

- TAR Bologna 1^, 20.4.21 n. 391, pres. Migliozzi, est. Morgantini (Urban. e appalti 5/2021, 669 T): È legittima la revoca in autotutela dell’aggiudicazione di un appalto di lavori, disposta perché la società risultata vittoriosa, nonostante la formale consegna al Comune dei documenti necessari per il perfezionamento dell’accordo negoziale, si è sostanzialmente rifiutata di stipulare il contratto di appalto nel termine di legge, a nulla rilevando la circostanza di fatto che, prima del formale invito diretto dall’Amministrazione alla ditta interessata a stipulare il contratto stesso, sia intercorsa, tra le parti, corrispondenza concernente trattative per la eventuale e/o possibile realizzazione di un’opera differente e più grande di quella prevista dal progetto posto a base di gara; e ciò a maggior ragione ove, in giudizio, non risulti compiutamente provata la esistenza di tale corrispondenza; in tal caso, infatti, il comportamento della PA appaltante appare rispettoso, tra l’altro, della disciplina recata dalla lex specialis di gara secondo cui “il termine di 60 giorni previsto dall’art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 per la stipulazione del contratto decorrerà in ogni caso a far data dal momento in cui tutta la documentazione occorrente per la stipulazione del contratto verrà integralmente prodotta dall’operatore economico aggiudicatario”.

- (commento di Angelo Roberto Cerroni, L’autotutela della stazione appaltante in caso di rifiuto di stipula dell’aggiudicatario (Urban. e appalti 5/2021, 672-677). Il nodo del riparto di giurisdizione nell’area precontrattuale.

in tema di risarcimento del danno (perdita di chance):

- Ad. plen. P 23.4.21 n. 7, pres. Patroni Griffi, rel. Franconiero (Urban. e appalti 5/2021, 619 T): 

1. La responsabilità della PA per lesione di interessi legittimi, sia nel caso di illegittimità provvedimentale che per inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, e laddove una sopravvenienza normativa abbia in seguito reso impossibile la realizzazione dell’intervento da autorizzare, ha natura di responsabilità da fatto illecito extracontrattuale (aquiliana) e non già di responsabilità da inadempimento contrattuale. Di conseguenza, è necessario accertare che vi sia stata la lesione di un bene della vita, mentre per la quantificazione delle conseguenze risarcibili si applicano, ex art. 2056 c.c. - da ritenere espressione di un principio generale dell’ordinamento - i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell’evitabilità con l’ordinaria diligenza del danneggiato, di cui agli artt. 1223 e 1227 c.c., e non anche il criterio della prevedibilità del danno di cui all’art. 1225 c.c., che non opera nel caso della responsabilità extracontrattuale. (Il caso esaminato riguardava il mancato accesso agli incentivi tariffari connessi alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili).

2. Nel caso di danno da perdita di chance, [per] l’accertamento del rapporto di causalità giuridica tra evento lesivo e danno-conseguenza, la valutazione ex art. 1223 c.c. assume la fisionomia di un giudizio di verosimiglianza (rectius: di probabilità) in cui occorre stabilire se il guadagno futuro e solo prevedibile si sarebbe realizzato con ragionevole grado di probabilità se non fosse intervenuto il fatto ingiusto altrui. 

- (commento di) Claudio Contessa, L’Adunanza plenaria sulla natura (extracontrattuale) del danno da lesione di interesse legittimo (Urban. e appalti 5/2021, 621-626)

in tema di concessioni:

- Luca R. Perfetti e Marina Roma (a cura di), Le concessioni: profili definitori e di regime (Urban. e appalti 5/2021, 705-712) 

Nozione e caratteri della concessione. Relazione tra diritto europeo e diritto nazionale. Distinzione tra concessione (di lavori e di servizi) e appalto. Disciplina speciale in materia di concessioni e applicazione analogica delle regole generali sugli appalti. Durata del rapporto ed eventuale proroga. Natura bifasica della concessione e vicende del contratto. Finanza di progetto.

in tema di acquisizione sanante:

- TAR Palermo 3^, 24.5.21 n. 1644, pres. Quiligotti, est. Salone (Urban. e appalti 5/2021, 653 T): È inammissibile il ricorso promosso ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., con il quale il privato chiede di ottenere l’accertamento dell’obbligo in capo alla PA di adottare il provvedimento di acquisizione sanante di cui all’art. 42-bis DPR 327/2001, con conseguente condanna a provvedere.

- (commento di) Lucia Antonella Bongiorno, Azione avverso il silenzio e art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001 (Urban. e appalti 5/2021, 654-668)

in materia urbanistica (pertinenza urbanistica):

- Cons. Stato VI 26.4.21 n. 3318, pres. De Felice, est. Lopilato (Urban. e appalti 5/2021, 611 T): La nozione di pertinenza in materia urbanistico-edilizia è più ristretta rispetto all’accezione propria di pertinenza dettata dal codice civile e si caratterizza per tratti suoi propri, che puntano a valorizzare il requisito oggettivo. Per la costante giurisprudenza amministrativa sussiste pertinenza urbanistica quando la res accessoria, non solo è legata alla res principale da un nesso oggettivo che non consenta altro utilizzo autonomo del bene accessorio se non quello di essere posto in modo durevole al servizio del bene principale, ma anche quando la res accessoria risulti avere dimensioni ridotte, sia sprovvista di un autonomo valore di mercato e non comporti un aumento del carico urbanistico.

- (commento di) Silvia Ingegnatti, L’autonomia concettuale della nozione di pertinenza urbanistica rispetto alla concezione di pertinenza civilistica (Urban. e appalti 5/2021, 612-617)

in materia edilizia (poteri del giudice dell’esecuzione):

- Cass. pen. 3^, 18.6.21 n. 23951 (Urban. e appalti 5/2021, 701-2): In materia edilizia, la mera pendenza di ricorsi individuali presso la Corte europea dei diritti dell’uomo non conferisce al giudice dell’esecuzione la facoltà di sospendere gli effetti del giudicato, non potendosi attribuire a tale giudice un potere non solo estraneo allo statuto normativo di riferimento, ma soprattutto esercitabile solo a seguito dell’accoglimento del ricorso in sede sovranazionale. Ne consegue che è preclusa la possibilità di discutere, tramite lo strumento dell’incidente di esecuzione “interno”, promosso ai sensi dell’art. 670 c.p.p., la fondatezza delle pretese violazioni degli artt. 1 e 7 Cedu di cui è stata investita la Corte EDU con un ricorso tuttora pendente.

in materia edilizia (muro di recinzione):

- Cass. pen. 3^, 15.7.21 n. 27150 (Urban. e appalti 5/2021, 695): In tema di reati edilizi, la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso a costruire nel caso in cui, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell’area relativa, lo stesso sia tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio, così rientrando nel novero degli “interventi di nuova costruzione” di cui al DPR 6.6.2001 n. 380, art. 3, lett. e). 

in materia edilizia (abusi – acquisizione gratuita):

- Cass. pen. 3^, 24.6. 21,n. 24651 (Urban. e appalti 5/2021, 699-700): In tema di reati edilizi, per effetto della previsione di cui all’ art. 31, comma 3, DPR 380 del 2001, l’ingiustificata inottemperanza all’ordine di demolizione dell’opera abusiva ed alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire emessa dall’Autorità amministrativa determina l’automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera e dell’area pertinente, indipendentemente dalla notifica all’interessato dell’accertamento formale dell’inottemperanza previsto dal comma 4 il quale costituisce titolo necessario solo all’immissione in possesso dell’ente locale ed alla trascrizione nei registri immobiliari ai fini della necessaria pubblicità. 

in materia edilizia (contributo di costruzione):

- Antonio Cassatella (a cura di), La rideterminazione del contributo di costruzione per errori di calcolo (Urban. e appalti 5/2021, 713-719). Il punto sugli orientamenti giurisprudenziali.

in tema di responsabilità amministrativa: 

- Corte dei Conti, Sez. II giurisd. centr. app., 21.4.21 n. 123, pres. Longavita, rel. Scerbo (Urban. e appalti 5/2021, 678 T):

1. Il rapporto di accreditamento tra la Regione e gli istituti di cura privati ai sensi dell’art. 8-quater, DLg 30.12.1992 n. 502, concretizza concessione di servizio pubblico e deve, pertanto, essere affermata la giurisdizione della Corte dei conti sulla domanda risarcitoria azionata dalla Procura erariale nei confronti del soggetto privato concessionario e dei relativi amministratori. 

2. La sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in sede penale in seguito a dibattimento ha efficacia anche nel giudizio innanzi alla Corte dei conti ai sensi dell’art. 651 c.p.p., mentre le risultanze del procedimento penale conclusosi con sentenza emanata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (c.d. patteggiamento) sono liberamente valutabili dal giudice contabile quali argomenti di prova ai fini della decisione del giudizio di responsabilità amministrativa. 

3. Non preclude l’affermazione di responsabilità amministrativa da parte della Corte dei conti la definizione favorevole all’Amministrazione di un giudizio impugnatorio innanzi al TAR e al Consiglio di Stato avente ad oggetto provvedimenti comportanti danno erariale, seppur non ritenuti illegittimi dagli organi di giustizia amministrativa. 

4. L’equilibrio di bilancio è garanzia dell’effettiva realizzazione dei diritti dei cittadini, soprattutto nella sua dimensione dinamico-tendenziale, quale espressione della necessità di perseguire la ricerca di armonico bilanciamento tra risorse disponibili e spese necessarie per finalità pubbliche.

- (commento di) Enrico Amante, Rapporto concessorio di accreditamento e giurisdizione della Corte dei conti (Urban. e appalti 5/2021, 686-694) 

La Corte dei conti conferma la decisione in primo grado di condanna di numerosi convenuti, tra i quali l’ex Presidente della Regione Lombardia e i vertici di una notoria Fondazione privata operante in campo sanitario in regime di accreditamento, per il danno erariale conseguente ai rimborsi concessi dall’A. regionale alla Fondazione, apparentemente a titolo di rimborso di c.d. funzioni non tariffabili, in realtà utilizzati - almeno in parte - per illecite dazioni in favore dei pubblici ufficiali e degli intermediari, già accertate in sede penale. La motivazione contiene pregevoli spunti di teoria generale su argomenti di attualità quali la natura funzionale del rapporto di servizio, l’essenza del danno erariale in ipotesi di distrazione di sovvenzioni e il concorso dell’azione contabile con altre domande innanzi a diverse giurisdizioni.  

c.s.

Non sempre cambiare equivale a migliorare, ma per migliorare bisogna cambiare (Winston Churchill)