Urbanistica e appalti (5/2023)

in tema di appalti (affidamento diretto):

- Saverio Fata, Il regime giuridico dell’affidamento diretto di servizi e forniture ed il principio di rotazione (Urban. e appalti 5/2023, 541-545)

sul nuovo codice appalti (requisiti: cumulo alla rinfusa):

- Salvatore Esposito, Sull’ammissibilità del cumulo alla rinfusa: tra interpretazione giudiziale e autentica nel nuovo codice dei contratti pubblici (Urban. e appalti 5/2023, 546-560)

in tema di appalti (clausole di revisione contrattuale in caso di sopravvenienze):

- Giovanni Francesco Nicodemo, Il principio della conservazione dell’equilibrio contrattuale negli appalti pubblici (Urban. e appalti 5/2023, 561-571) 

in tema di appalti (aggiudicazione):

- TAR Milano 4^, 2.5.23 n. 1041, pres. Nunziata, est. Papi (Urban. e appalti 5/2023, 608 T): È legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto disposta in favore di una ditta che ha omesso di effettuare il versamento del contributo ANAC e che, successivamente, su invito formale della PA appaltante, e, in particolare, a seguito del soccorso istruttorio accordato dall’A., ha prodotto l’attestazione di avvenuto pagamento del contributo ANAC, a nulla rilevando che il medesimo contributo sia stato pagato alcune ore dopo l’avvenuta scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte; in tal caso, il soccorso istruttorio risulta pienamente ammissibile e correttamente attivato dalla PA. i

- (commento di) Augusto di Cagno, Omesso pagamento del contributo ANAC e ammissibilità del soccorso istruttorio (Urban. e appalti 5/2023, 611-618)

in tema di appalti (bando e autonomia negoziale):

- TAR Catania 2^, 26.4.23 n. 1366, pres. est. Burzichelli (Urban. e appalti 5/2023, 634 T): È ammessa la possibilità di stipulare un contratto che abbia un contenuto diverso rispetto alla legge di gara, poiché, una volta conclusa la fase amministrativa preordinata alla scelta del contraente, disciplinata dalle regole dell’evidenza pubblica, il rapporto tra appaltatore e Amministrazione committente è assoggettato esclusivamente alle condizioni risultanti dal contratto sottoscritto dalle parti. In questa prospettiva, pertanto, il bando di gara può essere definitivamente superato, per effetto dell’esaurimento della sua funzione, dal successivo accordo, in quanto nei contratti della PA conclusi all’esito di procedimenti ad evidenza pubblica la stipulazione non costituisce una mera riproduzione o ripetizione del negozio già formatosi per effetto dell’aggiudicazione e può quindi introdurre indicazioni integrative, volte a precisare aspetti anche rilevanti del rapporto. Tuttavia, il contratto non può introdurre modifiche effettivamente sostanziali, tanto nel caso in cui le nuove condizioni siano più favorevoli all’aggiudicatario, quanto nel caso in cui esse risultino più gravose, ma, qualora queste venissero accettate, sarebbero pienamente vincolanti. n t

- (commento di) Federico Muzzati, Immodificabilità della convenzione concessoria e primazia della lex specialis. Un nuovo canone ermeneutico? (Urban. e appalti 5/2023, 635-640) 

in tema di appalti (illeciti professionali):

- TAR Torino 2^, 28.4.23 n. 134, pres. Bellucci, est. Caccamo (Urban. e appalti 5/2023, 627, stralcio): Il consorzio stabile che intenda partecipare ad una gara d’appalto tramite una delle aziende della propria compagine è tenuto a designarla quale esecutrice all’atto dell’offerta. Solo in capo a questa, e non anche rispetto alle altre consorziate estranee alla gara, la stazione appaltante dovrà valutare la sussistenza di gravi illeciti professionali e stabilire, se riscontrati e qualora idonei a pregiudicarne l’affidabilità e l’integrità, l’esclusione dalla gara del consorzio stabile cui essa appartiene.

- (commento di) Giovanni Mangialardi e Francesco Manzini, Sulla rilevanza del grave illecito professionale della consorziata esterna al contratto di appalto (Urban. e appalti 5/2023, 627-633) [Il grave illecito professionale, segnatamente l’applicazione di una penale nell’ambito di un precedente contratto, commesso da consorziata estranea a gara d’appalto in cui questa non è stata designata quale esecutrice, non integra motivo di esclusione dalla gara del consorzio stabile cui la medesima consorziata appartiene]m

in tema di concessioni “balneari”:

- Axel Conte e Andrea Castelli, Concessioni demaniali marittime e risarcibilità del danno per mancata attuazione delle Direttive UE: una possibilità? (Urban. e appalti 5/2023, 572-577)

in tema di interessi diffusi (legittimazione ad agire): 

- Cons. Stato IV 11.4.23 n. 3639, pres. Mastandrea, est. Marotta, De Francesco Costruzioni s.r.l. c/ Comitato “Termoli No Tunnel” (Urban. e appalti 5/2023, 578 T): La legittimazione ad agire delle Associazioni ambientaliste non può essere limitata alle sole ipotesi normativa- mente previste (artt. 13 e 18, L 8.7.1986 n. 349; artt. 309 e 310, DLg 3.4.2006 n. 152). I Comitati spontanei e/o le Associazioni di cittadini sono legittimati ad agire in giudizio nei confronti di provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi di interessi di carattere collettivo, pur in presenza di specifica previsione di legge, qualora concorrano le seguenti condizioni: a) una previsione statutaria del Comitato o della Associazione che qualifichi questo obiettivo di protezione come compito istituzionale dell’Ente; b) consistenza organizzativa (del Comitato o dell’Associazione) con adeguata rappresentatività e collegamento stabile con il territorio ove detti soggetti svolgono l’attività di tutela degli interessi collettivi; c) il Comitato o la Associazione devono dimostrare di aver svolto la propria attività per le finalità statutarie per un certo arco temporale e non debbono essere stati costituiti al solo scopo di procedere all’impugnazione di singoli atti e provvedimenti (cfr. CS IV 22.3.2018 n. 1838; V 2.10.2014 n. 4928; V 22.3.12 n. 1640). a

- (commento di) Roberto Poppi, La legittimazione ad agire di comitati spontanei e/o associazioni a protezione dell’ambiente (e non) (Urban. e appalti 5/2023, 580-588) [il criterio del c.d. doppio binario]

in tema di professione forense (incarichi difensivi ed equo compenso):

- Cons. Stato V 28.2.23 n. 2084, pres. Lotti, est. Caminiti (Urban. e appalti 5/2023, 589 T): È illegittimo il provvedimento (nella specie, determinazione del responsabile del settore competente) con cui un Comune ha conferito ad un avvocato del libero foro l’incarico di patrocinio e assistenza legale dell’Amministrazione comunale in un giudizio proposto dinanzi al TAR, ove detto conferimento e/o la scelta del professionista siano stati disposti a seguito della richiesta di tre preventivi ad altrettanti professionisti, secondo il criterio del prezzo più basso, senza previa determinazione di alcun criterio valutativo dell’offerta. Deve quindi ritenersi, in primo luogo, che la scelta del professionista non sia stata ancorata alla predeterminazione di alcun criterio, né preceduta da alcuna procedimentalizzazione in grado di assicurare nel contempo l’imparzialità e il buon andamento di cui all’art. 97 Cost., oltre che la trasparenza dell’agere amministrativo e il rispetto del principio di buona fede e, in secondo luogo, che la scelta del professionista, pur essendo stata prevista la corresponsione di un compenso, sia avvenuta avuto riguardo al solo criterio del prezzo più basso, senza previo accertamento del rispetto dell’equo compenso, atto a tutelare non sola la categoria forense da fenomeni anticoncorrenziali, ma anche ad assicurare la qualità della prestazione. 

- (commento di) Massimiliano Mangano, L’equo compenso degli avvocati tra decoro, qualità delle prestazioni e concorrenza nel mercato legale (Urban. e appalti 5/2023, 591-607) 

[Breve storia del compenso degli avvocati: dal decreto di Francesco I, Re delle Due Sicilie, al Codice civile del 1942; incarico difensivo e differenza con i servizi legali dell’allegato II DLg 17.3.1995 n. 157; dal DL 233/2006 (c.d. Decreto Bersani) al DL 148/2017 sull’equo compenso. La Corte di giustizia Ue e i compensi professionali. La sentenza in commento: il “mercato legale” italiano all’attenzione del Consiglio di Stato. L’equo compenso dopo la L 21.4.2023 n. 49]

in materia edilizia (titoli abilitativi - piena conoscenza):

- TAR Lecce 1^, 12.5.23 n. 555, pres. Pasca, est. Giancaspro (Urban. e appalti 5/2023, 619 T): La prova in giudizio data dall’Amministrazione resistente o dalla parte controinteressata dell’avvenuta collocazione ed esposizione al pubblico, presso il cantiere di lavoro, del cartello contenente gli estremi descrittivi del permesso costruire, ai sensi del disposto dell’ultimo periodo del comma 6 dell’art. 20 DPR 380/2001, costituisce un fatto presuntivo da cui è possibile desumere la piena conoscenza del titolo edilizio, e ciò in quanto il cartello consenta ai terzi interessati ad impugnarlo di essere informati degli estremi del titolo edilizio, del relativo oggetto e degli eventuali effetti pregiudizievoli derivanti dalla realizzazione del progetto.

- (commento di) Giovanni Carlo Figuera, La cartellonistica di cantiere quale fattispecie giurisprudenziale presuntiva di conoscenza del titolo edilizio (Urban. e appalti 5/2023, 620-626)

in materia edilizia (acquisizione dell’opera abusiva):

- Cass. pen. 3^, 20.6.23 n. 26507 (Urban. e appalti 5/2023, 658-9): Sottraendo l’opera abusiva al suo normale destino di demolizione previsto per legge, la delibera comunale che dichiara l’esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell’assetto urbanistico violato non può fondarsi su valutazioni di carattere generale riguardanti genericamente più edifici, ma deve dare conto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta di conservazione del singolo manufatto, precisamente individuato, dovendosi ulteriormente precisare come non possano sopperire all’esigenza di una specifica determinazione meri richiami a disposizioni normative, ad altri provvedimenti o a valutazioni di ordine economico, inerenti al costo delle spese di demolizione, in quanto la natura eccezionale della deliberazione richiede che il mantenimento dell’opera abusiva sia giustificato dalla sussistenza di esigenze specifiche, individuate sulla base di dati obiettivi riferiti al singolo caso all’esito di adeguata istruttoria. 

in materia edilizia (ordine di demolizione e diritto alla casa):

- Cass. pen. 3^, 18.5.23 n. 21200 (Urban. e appalti 5/2023, 664): In tema di sospensione dell’ordine di demolizione, la mera circostanza che un immobile abusivo, destinatario di ordine di demolizione contenuto in una sentenza irrevocabile, sia abitato da un nucleo familiare in precarie condizioni economiche, non è sufficiente per bloccare l’esecuzione dell’ordine demolitorio. Ed invero, sul piano del rispetto del c.d. principio di proporzionalità, il giudice è comunque tenuto a considerare la reiterazione (e il consolidamento) dell’illecito nel tempo, la gravità degli illeciti (per dimensione), la consapevolezza di tale gravità, la natura degli interessi gravanti sull’area, la ulteriore trasformazione dell’immobile per ospitarvi un ulteriore nucleo famigliare.  giu

in materia edilizia (opere precarie, opere stagionali)

- Cass. pen. 3^, 30.5.23 n. 23528 (Urban. e appalti 5/2023, 660): Al fine di ritenere sottratta al preventivo rilascio del permesso di costruire la realizzazione di un manufatto, l’asserita precarietà dello stesso non può essere desunta dal suo carattere stagionale, ma deve ricollegarsi, a mente di quanto previsto dal DPR 380/2001, art. 6, comma 2, lett. b), come emendato dall’art. 5, comma 1, DL 40/2010 - L 73/2010) alla circostanza che l’opera sia intrinsecamente destinata a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee, e a essere immediatamente rimossa al venir meno di tale funzione. 

in materia edilizia (abusi su pregresso abuso):

- Cass. pen. 3^, 7.6.23 n. 24355 (Urban. e appalti 5/2023, 659): In materia edilizia, gli interventi edilizi ulteriori, che interessino manufatti abusivi, ripetono le caratteristiche di illegittimità dall’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente e ciò anche quando detti interventi (ulteriori e successivi) siano riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche. In altri termini, si realizza, in questi casi, una nuova e autonoma condotta criminosa per cui il contributo morale e/o materiale prestato per l’esecuzione di lavori su immobile originariamente abusivo integra le fattispecie di reato, di volta in volta, configurabili, con la conseguenza che l’intervento su una costruzione abusiva, ancorché l’abuso non sia stato represso, costituisce ripresa dell’attività criminosa originaria integrante un nuovo reato identico a quello precedente e non attività irrilevante sotto il profilo penale. 

sulla SCIA (interpretazione secondo buona fede):

- TRGA Trento, 7.3.23 n. 30, pres. Rocco, est. Polidori (Urban. e appalti 5/2023, 641 T): La S.C.I.A. non si configura come un’istanza di parte per l’avvio di un procedimento amministrativo, bensì come una dichiarazione di volontà privata, con la quale l’interessato segnala all’Amministrazione l’intenzione di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge. Pertanto, nell’interpretazione di una S.C.I.A. trovano applicazione, oltre al criterio letterale, anche gli altri criteri ermeneutici previsti dal codice civile, ivi compreso quello dell’interpretazione secondo buona fede. Depone in questa direzione anche l’art. 1, comma 2-bis, legge 241/1990; disposizione che non si presta ad essere interpretata nel senso che l’obbligo di agire secondo buona fede incombe soltanto sull’Amministrazione. Pertanto, anche nel rapporto tra segnalante e Amministrazione, titolare del potere di controllo sulla segnalazione, deve trovare applicazione il generale principio di buona fede e correttezza. 

- (commento dei) Alessandro Ricci Marini, La rilevanza della buona fede nell’interpretazione della SCIA (Urban. e appalti 5/2023, 649-656)

c.s.

Quaerendo invenietis (cercate e troverete) (motto latino - inserito da J.S. Bach nell'Offerta musicale - che richiama l'esortazione evangelica all'impegno nella ricerca della verità del sapere)