Brevi note di riflessione a margine di un contenzioso in tema di affidamento e giurisdizione.

Con sentenza n.19677 del 2020, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, risolvendo un conflitto negativo di giurisdizione, sollevato da TAR Lazio, II bis, ord. n.11267 del 2019, dichiarava la giurisdizione del Giudice ordinario su una controversia risarcitoria per l'asserita lesione dell'affidamento discendente dalla risoluzione di un contratto di appalto, a seguito di annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione.

Trattavasi dunque di un atto di aggiudicazione di una gara, poi annullato in sede giurisdizionale, con conseguente risoluzione del relativo contratto di appalto da parte dell'Amministrazione.

A sostegno della summenzionata tesi, poi condivisa come visto dalle predette Sezioni Unite, il TAR Capitolino riportava precedenti pronunce delle stesse:

 “la controversia avente a oggetto la domanda autonoma di risarcimento danni proposta da colui che, avendo ottenuto l'aggiudicazione di una gara per l'affidamento di un pubblico servizio, successivamente annullata dal Tar perché illegittima, su ricorso di altro concorrente, deduca la lesione dell'affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, non essendo chiesto in giudizio l'accertamento della illegittimità della aggiudicazione (che semmai, la parte aveva interesse a contrastare nel giudizio amministrativo promosso dal concorrente) e, quindi, non rimproverandosi alla amministrazione l'esercizio legittimo di un potere consumato nei suoi confronti, ma la colpa consistita nell'averlo indotto a sostenere spese in ragione del convincimento della prosecuzione del rapporto fino alla scadenza del termine previsto dal contratto stipulato a seguito della gara” (cfr. Corte Cass., SS.UU., n.15640 del 2017), caso specifico, e ancora:

“l'attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato. Mentre si è al di fuori della giurisdizione amministrativa se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l'emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell'azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l'affidamento dell'interessato e la lesione del suo patrimonio, che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole” (cfr. Corte Cass., SS.UU., n.22435 del 2018), fattispecie di autotutela.

In sintesi: nell'ipotesi dell'autotutela, il privato non chiede i danni discendenti dal primo atto, proprio perché ampliativo, né può ottenerli contestando il secondo, giacchè l'autotutela è legittima; il privato chiede invece la refusione dei danni discendenti dalla condotta complessiva tenuta dall'Amministrazione,  non riducibile - ripetesi - ai singoli atti, ma comprendente una serie di elementi, quali, tra gli altri, il primo provvedimento, ampliativo, il secondo provvedimento, di annullamento in autotutela, l'intervallo di tempo tra il primo e il secondo, in cui è maturato il convincimento all'esercizio del potere di autotutela.

Nell'ipotesi dell'annullamento giurisdizionale della determina ampliativa, del pari, il privato non fa discendere il pregiudizio in via immediata e diretta dall'atto ampliativo, proprio perché a lui favorevole, ma dalla fattispecie complessa, a formazione progressiva, includente l'emissione del provvedimento, l'insorgente affidamento circa la sua legittimità, il passo indietro dell'Amministrazione a seguito dell'intervento demolitorio del Giudice.

Ne discende, in entrambi i casi, al di là della fondatezza nel merito della pretesa, tutta da accertare, la giurisdizione del Giudice ordinario.

Dovremmo dunque essere molto attenti nel tenere ben distinto il piano di analisi dell'illegittimità dell'atto da quello dell'illiceità della condotta e, in generale, a mio parere, nel trattare temi di matrice civilistica, "parlare il linguaggio" della Cassazione civile.