Corriere giuridico (11/2020)

In tema di espropriazione:

- Cass. SSUU, 15.10.20 n. 2237 (Corriere giur. 11/2020, 1429-30): In tema di espropriazione, una volta annullati dal TAR gli atti di una procedura espropriativa per la realizzazione di opere pubbliche, ed imposto all’ente espropriante di procedere all’acquisizione sanante ex art. 42 DPR 327/2001 pagando l’indennizzo, ovvero di restituire il fondo, la successiva nomina di un commissario ad acta che adotti il provvedimento di acquisizione sanante comporta che il reclamo del privato in ordine alla stima è devoluto alla cognizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo.

in tema di discriminazioni basate sul sesso:

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 23.4.20, causa C-507/18, N.H. (avv.ti C. e G. Taormina) c/ Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI Rete Lenford (avv. Guariso) (Corriere giur. 11/2020, 1325 T): 

1. La nozione di “condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro” contenuta all’art. 3, par. 1, lett. a), Direttiva 2000/78 CE, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro, va interpretata nel senso che in essa rientrano delle dichiarazioni rese da una persona nel corso di una trasmissione audiovisiva secondo le quali tale persona mai assumerebbe o vorrebbe avvalersi, nella propria impresa, della collaborazione di persone di un determinato orientamento sessuale, e ciò sebbene non fosse in corso o programmata una procedura di selezione di personale, purché il collegamento tra dette dichiarazioni e le condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro in seno a tale impresa non sia ipotetico. 

2. La Direttiva 2000/78 non osta ad una normativa nazionale in virtù della quale un’associazione di avvocati, la cui finalità statutaria consista nel difendere in giudizio le persone aventi un determinato orientamento sessuale e nel promuovere la cultura e il rispetto dei diritti di tale categoria di persone, sia, in ragione di tale finalità e indipendentemente dall’eventuale scopo di lucro, automaticamente legittimata ad avviare un procedimento giurisdizionale inteso a far rispettare gli obblighi risultanti dalla direttiva de qua e, eventualmente, ad ottenere il risarcimento del danno, nel caso in cui si verifichino fatti idonei a costituire una discriminazione, ai sensi di detta direttiva, nei confronti della citata categoria di persone e non sia identificabile una persona lesa. 

- (commento di) Gabriele Allieri, L’anticipazione della tutela antidiscriminatoria nell’accesso all’occupazione (Corriere giur. 11/2020, 1329-1337). Anticipando la tutela antidiscriminatoria fino ad estenderla, in vicende avulse da qualsiasi procedura di reclutamento, alle stesse politiche d’assunzione del datore di lavoro, la decisione della Corte di giustizia raggiunge un punto d’arrivo che apre però scenari incerti nei rapporti tra questa tutela e la libertà di manifestazione del pensiero, e rimette all’interprete la soluzione di questioni cruciali nell’ottica di assicurare un bilanciamento tra le due fondamentali posizioni coinvolte. 

N.B. – Sentenza già segnalata con i commenti di:

- Francesco Ciampi, Dichiarazioni omofobe possono discriminare anche se le pronuncia chi può solo influenzare politiche di assunzioni (Guida al diritto 29/2020, 110-114)

- Luca Paladini, La Dir. 2000/78 e i pertinenti obblighi internazionali nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (Giurispr. it. 11/2020, 2500-2516) [L’Autore fa il punto sulla direttiva nel suo anniversario ventennale]

in tema di adozione:

- Cass. 1^, 3.4.20 n. 7667 (Corriere giur. 11/2020, 1339 T): In tema di adozione del maggiorenne, il giudice nell’applicare la regola che impone il divario minimo di età di diciotto anni tra l’adottante e l’adottato, deve procedere ad una interpretazione dell’art. 291 c.c. compatibile con l’art. 30 Cost., secondo la lettura data dalla Corte costituzionale e in relazione all’art. 8 della Cedu, che consenta, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, una ragionevole riduzione di tale divario minimo, al fine di tutelare situazioni familiari consolidatesi da tempo e fondate su una comprovata affectio familiaris. 

- (commento di) Elena Bellisario, Ancora sul superamento dei limiti dell’adozione di maggiorenni: la lettura costituzionalmente orientata (e disapplicazione immediata) dell’art. 291 c.c.  (Corriere giur. 11/2020, 1342-1350). Attraverso la tecnica dell’interpretazione conforme la SC torna a superare i limiti all’adozione dei maggiorenni posti dall’art. 291 c.c. La pronuncia offre lo spunto per continuare a riflettere tanto sulla funzione attuale dell’istituto, quanto sull’eterna questione del potere interpretativo del giudice e dei suoi confini.

in tema di minori (diritto-dovere di visita):

- Cass. 1^, 6.3.20 n. 6471 (Corriere giur. 11/2020, 1394 T): In tema di rapporti con la prole, il diritto-dovere di visita del figlio minore spettante al genitore non collocatario, non è suscettibile di coercizione neppure nelle forme indirette previste dall’art. 614-bis c.p.c., trattandosi di un “potere-funzione” che, non essendo sussumibile negli obblighi la cui violazione integra una grave inadempienza ex art. 709-ter c.p.c., è destinato a rimanere libero nel suo esercizio, quale esito di autonome scelte che rispondono anche all’interesse superiore del minore ad una crescita sana ed equilibrata. (Nella specie la S.C. ha cassato il provvedimento del giudice di merito, che aveva condannato il genitore non collocatario al pagamento di una somma in favore dell’altro genitore, per ogni inadempimento all’obbligo di visitare il figlio minore). 

- (commento di) Daniela Noviello, Un criticabile regime di attuazione a “doppio binario” per l’obbligo di visita del genitore non collocatario (Corriere giur. 11/2020, 1396-1405)

A fronte di un orientamento dottrinario univocamente favorevole all’applicazione delle misure coercitive indirette di cui all’art. 614-bis c.p.c., peraltro cumulabili con quelle sanzionatorie ex art. 709-ter c.p.c., la Corte oppone una ricostruzione del tutto originale della situazione giuridica propria del genitore non collocatario, definita in termini di “diritto-dovere”, cui si correla un regime attuativo a “doppio binario”, nel senso che è suscettibile di esecuzione dal lato attivo (nei confronti del genitore collocatario che frapponga ostacoli alla frequentazione col minore), ma incoercibile dal lato passivo (su iniziativa del genitore collocatario, in proprio o quale legale rappresentante del figlio minore). L’Autrice evidenzia i limiti del ragionamento, e le dubbie ripercussioni del nuovo orientamento su principi consolidati nella giurisprudenza della stessa Corte, quale quello della bigenitorialità e della preminenza, nel prisma delle relazioni familiari, dell’interesse del minore. 

N.B. – Sentenza già segnalata con il commento (critico) di Mario Finocchiaro, Rapporti di famiglia, la giurisprudenza fa un passo indietro (Guida al diritto 15/2020, 38-41)

 - Cedu 1^, 28.5.20, ric. 3891/19, Spano c. Italia (Corriere giur. 11/2020, 1421-1425): Lo Stato deve garantire con misure adeguate il rispetto del diritto di visita del padre non affidatario. Il ricorso alla Corte è tuttavia irricevibile ove, considerate le circostanze di fatto e il margine di apprezzamento dello Stato convenuto in giudizio, si debba infine riconoscere che le Autorità nazionali hanno fatto tutti gli sforzi che ci si poteva ragionevolmente attendere per garantire il diritto di visita del genitore, nel quadro del diritto al rispetto della vita familiare sancito dall’art. 8 della Convenzione. 

in materia di successione ereditaria (azione di riduzione in via surrogatoria):

- Cass. 2^, 20.6.19 n. 16623 (Corriere giur. 11/2020, 1351 T): È ammissibile l’esercizio in via diretta dell’azione surrogatoria - ex art. 2900 c.c. - nella proposizione della domanda di riduzione delle disposizioni testamentarie lesive della quota di legittima da parte dei creditori dei legittimari totalmente pretermessi che siano rimasti del tutto inerti, realizzandosi un’interferenza di natura eccezionale - ma legittima - nella sfera giuridica del debitore; infatti, l’azione surrogatoria non è altro che lo strumento che la legge appresta al creditore per evitare gli effetti che possano derivare alle sue ragioni dall’inerzia del debitore che ometta di esercitare le opportune azioni dirette ad alimentare il suo patrimonio, riducendo così la garanzia che esso rappresenta in favore dei creditori. Invero, ove l’esercizio dell’azione di riduzione non comporti, in concreto, l’acquisizione di beni, l’acquisto della qualità di erede non ha luogo. Ne deriva che la facoltà di esercitare l’azione di riduzione, intesa quale diritto potestativo (c.d. “diritto al diritto”), costituisce un prius rispetto all’accettazione e al conseguimento dell’eredità, che possono anche non verificarsi. (Il principio è valido ogniqualvolta il de cuius diseredi, con donazioni o testamento, un suo legittimario con debiti, il quale non eserciti l’azione di riduzione contro le donazioni o il testamento lesivi della legittima) 

- (commento di) Ivan Libero Nocera, Esperibilità dell’azione di riduzione in via surrogatoria e acquisto della qualità di erede (Corriere giur. 11/2020, 1353-1366). La SC riconosce la legittimazione surrogatoria (ad agire in riduzione) in capo ai creditori personali del legittimario pretermesso rimasto inerte, affermando tuttavia che tale ipotesi costituirebbe un’eccezione al tradizionale principio in forza del quale il legittimario pretermesso acquista la qualità di erede in caso di vittorioso esperimento dell’azione di riduzione. Questa soluzione, pur fondandosi su un’interpretazione sistematica degli artt. 557, 2900 e 524 c.c., pare trascurare alternativi strumenti di tutela dei creditori personali del legittimario coerenti con il sistema della successione necessaria (ad esempio, l’applicazione analogica dell’impugnazione della rinunzia all’eredità)

N.B. – Sentenza già segnalata con il commento di Giuseppe Werther Romagno, Legittimario pretermesso inerte ed esercizio dell’azione di riduzione in via surrogatoria (Giurispr. it. 4/2020, 805-809) 

sulla successione mortis causa (nel “patrimonio digitale” del de cujus):

- Arturo Maniaci e Alessandro d’Arminio Monforte, L’eredità digitale tra silenzio della legge ed esigenze di pianificazione negoziale (Corriere giur. 11/2020, 1367-1377). La genesi dei poteri e l’emersione del Sesto Potere. La genesi di una nuova categoria di beni, i c.d. beni digitali. La successione mortis causa e il suo oggetto: beni materiali, beni immateriali, beni tecnologici o dematerializzati (messaggi di posta elettronica, criptovalute, fotografie, video e brani musicali digitali, account, programmi per elaboratore, siti web, blog, e- book, rapporti contrattuali on-line e, in generale, documenti informatici). Il problema delle credenziali di accesso note solo al defunto. Le criticità connesse alla successione ereditaria in era digitale (quando vi sia un patrimonio digitale) e gli strumenti negoziali offerti dal sistema per superarle.

in tema di possesso:

- Aldo Carrato (a cura di), Le azioni possessorie: profili problematici di diritto sostanziale e processuale (Corriere giur. 11/2020, 1407-1419). Azioni di reintegrazione e di manutenzione del possesso: differenze, correlazioni e intreccio con le azioni petitorie. Le peculiarità del giudizio possessorio (rito novellato) e l’evoluzione progressiva della giurisprudenza. Le questioni di giurisdizione.

in tema di usura da interessi moratori:

- Cass. SSUU 18.9.20 n. 19597 (Corriere giur. 11/2020, 1315 T):

1. La disciplina antiusura, essendo volta a sanzionare la promessa di qualsivoglia somma usuraria dovuta in relazione al contratto, si applica anche agli interessi moratori, la cui mancata ricomprensione nell’ambito del Tasso effettivo globale medio (T.e.g.m.) non preclude l’applicazione dei decreti ministeriali di cui all’art. 2, comma 1, L 108/1996, ove questi contengano comunque la rilevazione del tasso medio praticato dagli operatori professionali; ne consegue che, in quest’ultimo caso, il tasso-soglia sarà dato dal T.e.g.m., incrementato della maggiorazione media degli interessi moratori, moltiplicato per il coefficiente in aumento e con l’aggiunta dei punti percentuali previsti, quale ulteriore margine di tolleranza, dal comma 4 dell’art. 2 citato, mentre invece, laddove i decreti ministeriali non rechino l’indicazione della suddetta maggiorazione media, la comparazione andrà effettuata tra il Tasso effettivo globale (T.e.g.) del singolo rapporto, comprensivo degli interessi moratori, e il T.e.g.m. così come rilevato nei suddetti decreti. Dall’accertamento dell’usurarietà discende l’applicazione dell’art. 1815, comma 2, c.c., di modo che gli interessi moratori non sono dovuti nella misura (usuraria) pattuita, bensì in quella dei corrispettivi lecitamente convenuti, in applicazione dell’art. 1224, comma 1, c.c.; nei contratti conclusi con i consumatori è altresì applicabile la tutela prevista dagli artt. 33, comma 2, lett. f) e 36, comma 1, DLg 206/2005 (codice del consumo), essendo rimessa all’interessato la scelta di far valere l’uno o l’altro rimedio. 

2. In tema di contratti di finanziamento, l’interesse ad agire per la declaratoria di usurarietà degli interessi moratori sussiste anche nel corso dello svolgimento del rapporto, e non solo ove i presupposti della mora si siano già verificati; tuttavia, mentre nel primo caso si deve avere riguardo al tasso-soglia applicabile al momento dell’accordo, nel secondo la valutazione di usurarietà riguarderà l’interesse concretamente praticato dopo l’inadempimento. 

3. Nelle controversie relative alla spettanza e alla misura degli interessi moratori, l’onere della prova, ai sensi dell’art. 2697 c.c., si atteggia nel senso che il debitore che intenda dimostrare l’entità usuraria degli stessi è tenuto a dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale relativa agli interessi moratori e quelli applicati in concreto, l’eventuale qualità di consumatore, la misura del T.e.g.m. nel periodo considerato e gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale di riferimento, mentre la controparte dovrà allegare e provare i fatti modificativi o estintivi dell’altrui diritto. 

- Giuseppe Guizzi*, Usura e interessi di mora: e quindi uscimmo a riveder le stelle? (Corriere giur. 11/2020, 1305-1314, editoriale) [*ordinario di Diritto commerciale nell’Università Federico II di Napoli].

Commento critico al più recente intervento della Cassazione sulla legge 108/1996. Secondo l’Autore la sentenza n. 19597 del 2020, errata nelle premesse, è ragionevole nelle conclusioni, che avrebbero però richiesti argomenti più solidi. A suo avviso, la determinazione della misura dell’interesse moratorio è un problema che nulla ha a che vedere con il fenomeno usurario, ma attiene unicamente a quello dell’equità nella liquidazione forfettaria del danno, per cui tutto si deve risolvere nella riduzione giudiziale degli stessi secondo la disciplina generale prevista per tali evenienze. 

N.B. – Sulla ordinanza di rimessione alle Sezioni unite [Cass. 1^, 22.10.19 n. 26946 (Giurispr. it. 6/2020, 1334 T)], vedasi il commento di Andrea Barenghi, A volte ritornano: si riapre il problema della mora oggettivamente usuraria (Giurispr. it. 6/2020, 1337-1342)]

in tema di insolvenza:

- Stanislao De Matteis, L’esdebitazione del sovraindebitato nel Codice della crisi e dell’insolvenza (Corriere giur. 11/2020, 1379-1393). Il legislatore (DL23/2020) ha differito l’entrata in vigore del Codice della crisi e dell’insolvenza al 1° settembre 2021, senza considerare che la nuova disciplina contiene norme particolarmente utili per affrontare l’emergenza da Covid-19. 

in tema di asilo:

- Cass. 3^, 29.9.20 n. 20692 (Corriere giur. 11/2020, 1432-1433):

1. Nel giudizio di impugnazione della decisione della Commissione territoriale innanzi all’autorità giudiziaria, ove manchi la videoregistrazione del colloquio, il giudice deve necessariamente fissare l’udienza per la comparizione delle parti, configurandosi, in difetto, la nullità del decreto con il quale viene deciso il ricorso, per violazione del principio del contraddittorio. Tale interpretazione è resa evidente non solo dalla lettura, in combinato disposto, dei commi 10 ed 11 dell’art. 35-bis DLg 25/2008, che distinguono, rispettivamente, i casi in cui il giudice può fissare discrezionalmente l’udienza, da quelli in cui egli deve fissarla, ma anche dalla valutazione delle intenzioni del legislatore che ha previsto la videoregistrazione quale elemento centrale del procedimento, per consentire al giudice di valutare il colloquio con il richiedente in tutti i suoi risvolti, inclusi quelli non verbali, anche in ragione della natura camerale non partecipata della fase giurisdizionale. 

2. Perché sia predicabile un vero e proprio obbligo di audizione da parte del giudice, è necessario che, in sede di udienza di comparizione, ovvero attraverso scritti difensivi tempestivamente depositati, il richiedente asilo, oltre ad allegare le circostanze che intende riferire all’organo giurisdizionale, evidenzi specificamente i motivi per i quali la nuova audizione si renderebbe necessaria (motivi quali la non corretta traduzione delle dichiarazioni da parte dell’interprete, la necessità di fornire chiarimenti indispensabili al fine di dar conto delle apparenti contraddizioni emerse in sede di audizione e poste a fondamento del provvedimento di rigetto dell’i- stanza da parte della Commissione territoriale, l’omissione di fatti decisivi al fine di valutare la credibilità del racconto, l’omessa formulazione, da parte dei componenti della Commissione, di domande altrettanto decisive perché funzionali ad una miglior comprensione e valutazione del contenuto dell’audizione stessa). 

c.s.

Quando la politica varca la porta dei tribunali, la giustizia esce dalla finestra (Piero Calamandrei)