D.L. n. 77/2021: breve guida di lettura e prime osservazioni in relazione ai contratti pubblici e al procedimento amministrativo

1. Premessa

Il d.l. n. 77/2021 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 31 maggio 2021, entrando in vigore il 1° giugno 2021 con l’obiettivo di definire il quadro normativo nazionale per semplificare e agevolare la realizzazione dei traguardi posti dal PNRR (Reg. UE n. 241/2021), dal Recovery Plan (Reg. UE n. 240/2021), dal Piano Nazionale degli Investimenti (d.l. n. 59/2021), dal Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima 2030 (Reg. UE n. 1999/2018).

Rispetto al precedente d.l. “Semplificazioni” n. 76/2020, che si poneva (solo) l’obiettivo di accelerare una ripartenza dopo il periodo pandemico, il d.l. “Semplificazioni bis” n. 77/2020 ha prospettive più ampie e come finalità quella di sfruttare i fondi europei per contribuire ad una strutturale modifica della materia amministrativa. 

Come fatto notare da più parti, questo testo normativo è il “primo passo” verso l’evoluzione dell’intero settore della contrattualistica pubblica e non una mera “parentesi” per rispondere al momento storico. 

Ciò è dimostrato, tra l’altro, dal fatto che il nuovo d.l. n. 77/2021 sembra non fare riferimento a quanto previsto dall’art. 2 c. 4 d.l. n. 76/2020 secondo cui “nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture per attività di ricerca scientifica e per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 - 2021 e relativi aggiornamenti, nonché per gli interventi funzionali alla realizzazione  del  Piano  nazionale integrato per l'energia e il clima (PNIEC), e per i contratti relativi o collegati ad essi, (…)” le Stazioni Appaltanti possono affidare in deroga alle norme del Codice dei Contratti pubblici, salvo il rispetto dei principi generali e della normativa penale. 

È anche vero che, sempre stando all’art. 2 c. 1 d.l. n. 76/2020, il riferimento della norma arriva a ricomprendere le determine pubblicate non più entro il 31 luglio 2021 ma entro il 30 giugno 2023, ma non è chiaro se lo spostamento in avanti del termine riguardi anche la deroga accennata del comma 4 (in precedenza giustificata dal periodo emergenziale), che anzi sembrerebbe da ritenere ormai superata.

Senza contare che più volte nel testo del d.l. n. 77/2021 viene fatto riferimento all’aggettivo “permanente” affiancato a Tavolo, Conferenza, Osservatorio, quasi a dimostrare che in effetti qualcosa rimarrà per un certo periodo di tempo, anche oltre il periodo di emergenza.

Il testo, che si ritiene perfettibile, è attualmente al vaglio del Parlamento per la sua conversione e si inserisce nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), con la finalità dichiarata di contribuire ad attuarne gli interventi non rinviabili. Dalla lettura del contenuto è infatti subito chiaro che le modifiche sono frammentate e che rinviano ad un futuro prossimo per le ulteriori integrazioni dei testi normativi. Basta leggere il D.L. per percepire la “fretta” del legislatore nel rendere operative determinate disposizioni, in attesa delle prossime scelte legislative.

In altre parole, il d.l. n. 77/2021 può essere definito come “uno dei tanti interventi” (e non come l’intervento) che da qui a breve incideranno sul diritto amministrativo dandone connotati innovativi, semplificati e, ci si augura, migliori. 

In tale scenario, il d.l. n. 77/2021 non poteva che influire anche sulla normativa dei contratti pubblici, cioè sullo strumento più immediato per trasformare le risorse pubbliche derivanti dal progetto Next generation EU in opere incidenti sull’economia reale e sulla collettività in generale. 

Diversi, infatti, sono gli interventi modificativi al d.lgs. n. 50/2016 che verranno brevemente illustrati, senza pretesa di esaustività, al fine di consentire all’interprete di avere una visione “a volo d’uccello” sull’assetto dell’attuale Codice dei Contratti Pubblici che si sta delineando. Ciò senza dimenticare gli interventi a modifica della l. n. 241/1990, in tema di potere sostitutivo, silenzio assenso ed autotutela. 

In estrema sintesi, quanto ai contratti pubblici, nel d.l. n. 77/2021 possiamo individuare almeno sei sistemi regolatori che si presentano all’interprete. 

Ci sono infatti, anzitutto due regimi distinguibili in base alla fonte del finanziamento: quelli che sono volti alla sola attuazione del PNRR, del Recovery Plan e del d.l. n. 59/2021 e quelli che sono applicabili ad ogni tipologia di contratto pubblico indipendentemente dalle risorse utilizzate.

A tali nuove discipline bisogna poi affiancare quella generale data dalle norme del d.lgs. n. 50/2016 che non vengono toccate dal nuovo d.l., quella del precedente d.l. n. 76/2020 e quella del d.l. n. 32/2019.

Infine ci sono alcuni articoli, come il 48 e il 50, nel d.l. n. 77/2021, che sembrano essere l’anticamera di future modifiche da mettere a regime, una specie di “sandybox” in cui sperimentare nuove procedure semplificate.

In altre parole, avremo un sistema generale dato dal d.lgs. n. 50/2016 più altri cinque “speciali” realizzati attraverso i vari decreti che si sono avvicendati negli ultimi due anni.

Le norme del d.l. n. 77/2021 incidono sul Codice dei contratti pubblici nelle seguenti modalità: 

- proroghe all’operatività di determinate discipline; 

- semplificazione della gara e dell’esecuzione; 

- snellimento degli affidamenti; 

- modifica delle soglie per gli affidamenti. 

Poi, come detto, introducono delle discipline “ad hoc” dedicate a determinati affidamenti.

Per quanto di interesse nel presente scritto, il d.l. n. 77/2021 è finalizzato a rimediare alle anomalie operative del d.lgs. n. 50/2016, che, a più riprese, da ultimo con la sentenza della Corte di Giustizia del 3 giugno 2021 C-210/20, è stato tacciato di gold plaiting e di rendere le procedure di affidamento più complesse rispetto a quanto previsto nelle direttive europee del 2014. Si punta inoltre alla qualificazione strutturale delle Stazioni Appaltanti.

Come già anticipato, il d.l. n. 77/2021 è solo uno degli interventi per attuare il PNRR. 

Gli altri possono distinguersi in misure che non richiedono ulteriori provvedimenti legislativi rispetto a quelle che li rimandano al futuro. Tra i primi vi sono l’avvio dei lavori della Cabina di regia per il coordinamento dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 212 d.lgs. n. 50/2016; la riduzione e la qualificazione delle Stazioni Appaltanti; il potenziamento del database detenuto da ANAC.

Tra i secondi vi sono tutta una serie di misure che dovranno essere disciplinate con decreti legislativi recependo le direttive nn. 23, 24, 25/2014 e snellendole. 

Queste innovazioni seguiranno ad una legge delega da presentarsi al Parlamento entro il 31 dicembre 2021, e dovranno essere legiferate entro nove mesi dalla stessa. 

Insomma, al momento sono intervenute tutte quelle modifiche di cui il d.lgs. n. 50/2016 non potrebbe fare a meno, in attesa di ulteriori miglioramenti normativi da rimandare ad una legge delega. 

In breve, la delega legislativa, il cui disegno è stato approvato in questi giorni, riguardebbe tra l’altro la riduzione delle norme in tema di appalti e concessioni; il restringimento della fase documentale e burocratica nelle gare; il potenziamento delle procedure senza previa pubblicazione del bando di gara; lìintroduzione di misure volte a favorire la sostenibilità energetica e ambientale; il potenziamento della digitalizzazione delle procedure; ripensamento della disciplina del subappalto; la limitazione della proroga e rinnovo automatico in materia concessoria; l'introduzione di misure alternative di risoluzione delle controversie giudiziali. A ciò si accompagneranno interventi volti a completare il processo di e-procurement delle pubbliche amministrazioni con la sperimentazione delle modalità di scelta con l’intelligenza artificiale. Tutta una serie di interventi che porterà nel prossimo futuro all’emanazione di un altro Codice dei contratti pubblici.

2. Il d.l. n. 77/2021 e le innovazioni in tema di contratti pubblici.

Concentrandosi sulla particolare materia dei contratti pubblici, dobbiamo fare riferimento agli artt. 44 e seguenti del d.l. n. 77/2021, i quali tratteggiano alcune innovazioni rilevanti.

Andando per ordine, gli artt. 44-46 si riferiscono a procedure speciali per l’attuazione di alcuni specifici progetti del PNRR e dovrebbero essere intesi come valevoli in quest’unico ambito.

L’art. 44 disciplina in modo più semplice le procedure istruttorie, consultive e deliberative in tema di realizzazione di opere pubbliche di particolare complessità o rilevante impatto. Da notare in particolare il riferimento alle modalità esecutive della conferenza di servizi in modalità semplificata ex art. 14 bis l. n. 241/1990. In tale contesto, la norma si concentra sulla possibilità di dare un maggior rilievo al progetto di fattibilità. Al riguardo, però, deve ricordarsi che tale progetto non potrebbe ancora dirsi definitivo e quindi bisogna essere cauti sull’eccessiva estensione del suo utilizzo.

L’art. 45 regola le funzionalità del Collegio Superiore dei lavori pubblici disciplinandone la composizione e l’organizzazione.

L’art. 46 reca delle modifiche alla disciplina del dibattito pubblico prevedendo che con apposito decreto del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili vengano individuate delle soglie dimensionali per le opere da sottoporre a preventivo dibattito pubblico da svolgersi in termini brevi (30 giorni,) ma che consentano comunque un confronto sul progetto dell’opera da realizzare.

Dall’art. 47 in avanti si apre il Titolo IV “Contratti pubblici” che introduce gli interventi più importanti di modifica al d.lgs. n. 50/2016.

L’art. 47 sembrerebbe rivolgersi solo a procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dal PNC.

La norma introduce una nuova causa di esclusione (o forse sarebbe da dire una nuova clausola sociale) per gli operatori che al momento della presentazione della domanda di partecipazione, pur essendone tenuti, non redigono il rapporto sulla situazione del personale ai sensi dell’articolo 46 d.l.gs. 11 aprile 2006 n. 198 (operatori con più di 100 dipendenti) dimostrando l’assunzione femminile e giovanile. 

Ugualmente, gli operatori economici con più di 15 dipendenti (ma meno di 100), non tenuti a redigere il rapporto sulla situazione del personale, consegnano alla stazione appaltante, entro sei mesi dalla conclusione del contratto, una relazione di genere, maschile e femminile o giovanile (under 36), in ognuna delle posizioni professionali. In tal caso non è si prefigura una causa di esclusione, ma un’obbligazione contrattuale che giustifica l’applicazione di una penale e l’esclusione per 12 mesi dalle procedure di affidamento finanziate con i fondi dei Regolamenti europei nn. 240-241/2021 e dal PNC (anche se non è previsto da quando decorrono tali mesi).

La norma, inoltre, vincola le Pubbliche Amministrazioni a prevedere (non c’è discrezionalità dato l’uso del verbo all’indicativo “prevedono”), con clausole inserite nella lex specialis di gara, requisiti necessari e requisiti premiali che richiedono ad offerenti e candidati di dimostrare il rispetto delle pari opportunità e della parità di genere nella compagine organizzativa del personale interno. 

Il contenuto di queste clausole è determinato tenendo in conto i principi di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità nonché l’oggetto del contratto, il tipo di progetto richiesto.

L’assunzione di personale femminile e giovanile deve essere almeno del 30% di quello necessario per l’esecuzione del contratto.

Per valutare i dati forniti dagli operatori economici, si tengono in considerazione degli indicatori forniti a livello europeo per il raggiungimento dell’occupazione femminile al 2026.

Il mancato rispetto delle clausole può comportare l’attribuzione di un punteggio minore o l’applicazione di penali contrattuali.

Solo con motivazione adeguata e specifica in merito al particolare oggetto del contratto, la Stazione appaltante può prevedere soglie di impiego di personale femminile o giovanile inferiori al 30% o escludere le clausole sulla parità di genere.

Con decreto ministeriale verranno previste ulteriori precisazioni per applicare la norma.

L’art. 48, rubricato “Semplificazioni in materia di affidamenti dei contratti pubblici PNRR e PNC” rende subito l’idea che la norma sia volta a snellire solo alcune procedure specifiche. Tale disposizione è infatti limitata ai soli casi di affidamenti in procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati in tutto o in parte con i nuovi fondi del PNRR e PNC (Piano Nazionale Investimenti complementari). L’articolo prevede la nomina di un RUP per dette procedure (forse da coordinare con l’art. 31 d.lgs. n. 50/206); il ricorso all’art. 63 d.lgs. n. 50/2016 “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando” per i settori ordinari e dell’art. 125 “Uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara” per quelli speciali. 

Secondo l’art. 48, in caso di contenzioso, si segue l’art. 125 c.p.a. “Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche” che, applicando gli artt. 120 ss. c.p.a. ad esclusione del 122, aggiunge delle misure cautelative dell’opera pubblica. 

La norma introduce poi una deroga all’art. 59 commi 1 e 1 bis d.lgs. n. 50/2016, consentendo l’affidamento di progettazione ed esecuzione sulla base del progetto di fattibilità di cui all’art. 23 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016. Viene, dunque, riportato in auge l’appalto integrato, che in passato era in disuso, ma che in Paesi virtuosi (ad es. alcuni Paesi scandinavi e anglosassoni) ha dato buoni frutti sia in termini di qualità che di riduzione della spesa pubblica.

Alla presentazione del progetto segue una conferenza di servizi (preliminare) ex art. 14 comma 3 l. n. 141/1990 propedeutica al miglior confezionamento del progetto definitivo. Alla conferenza sull’approvazione del progetto definitivo partecipa anche l’affidatario. Infine, la norma prevede il potenziamento delle procedure di affidamento elettroniche, con premialità in favore degli operatori che utilizzano specifici strumenti elettronici di cui all’art. 23 c. 1 lett. h d.lgs. n. 50/2016, e l’eventuale parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici in caso di opere di particolare complessità.

L’art. 49 interviene sulla disciplina del subappalto, probabilmente la più dibattuta degli ultimi tempi, anche alla luce delle plurime pronunce della Corte di Giustizia sull’argomento (v. ad es. 26 settembre 2019, C-63/18 o 27 novembre 2019, C-402/18 o la procedura di infrazione n. 2018/2273). 

Ecco allora che il d.l. n. 77/2021 pone le prime basi a futuri interventi che porteranno al superamento delle soglie in tema di subappalto. Infatti, la norma prevede che fino al 31 ottobre 2021 (una specie di “periodo cuscinetto”) la soglia non possa superare il 50%, mentre dal 1° novembre 2021 avverrà la sostituzione di alcune frasi dell’art. 105 e, soprattutto, l’abrogazione del comma 5 che prevede il limite del 30% al subappalto e del comma 6 sulla terna di subappaltatori, che non dovrà più essere indicata (il comma era già stato sospeso dalla l. n. 55/2019 e poi differito al 2023). 

La nuova formulazione dell’art. 105, sia nella parte già in vigore che in quella che diverrà operativa dal novembre 2021, dispone in particolare, oltre all’impossibilità di cedere il contratto, anche il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni, né l’esecuzione della prevalenza delle prestazioni o lavorazioni rientranti nella categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera (si ponga l’attenzione sull’utilizzo delle parole “prevalenza delle prestazioni o lavorazioni di categorie prevalenti”, che sembra introdurre un limite implicito al subappalto). 

Inoltre, è prevista la possibilità per le Stazioni Appaltanti di indicare nella lex specialis di gara, dietro adeguata motivazione, determinate prestazioni e le lavorazioni che dovranno necessariamente essere eseguite dall’aggiudicatario, ponendo alcuni dubbi in termini di proporzionalità, ragionevolezza e compatibilità con le pronunce della Corte di Giustizia che invocavano l’eliminazione di ogni sorta di limite al subappalto. 

Interessante collegare quanto detto con la specificazione al comma 4 del fatto che debba essere il subappaltatore a dimostrare l’assenza di cause di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e non più l’appaltatore, confermando gli oneri ancora più stringenti per il primo.

Molto rilevante ed innovativa, poi, la modifica del comma 8 con la previsione della responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, che introduce una vera innovazione su cui saranno da valutare gli effetti pratici dal lato civilistico. Sempre in tale ottica di responsabilizzazione del subappaltatore, viene precisato al comma 14 che egli debba assicurare gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti dal contratto di appalto, oltre che l’applicazione dei contratti collettivi al fine di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente.

In altre parole la norma, come viene strutturata ora, aumenta l’accessibilità del subappaltatore alla procedura di affidamento del contratto, ma rafforza altresì le sue responsabilità ai fini dell’esecuzione del contratto stesso (quasi rendendo sconveniente ricorrere al subappalto).

L’art. 50 segue e riproduce l’art. 48, trattando però della semplificazione al momento dell’esecuzione del contratto. Di conseguenza, rimane pur sempre valido il limite ai contratti pubblici da realizzarsi nell’ambito del PNRR e PNC. Secondo tale norma, decorsi i termini per la stipula del contratto, la consegna dei lavori, la costituzione del collegio consultivo tecnico, nonché gli altri termini procedimentali senza che siano state prese le relative determinazioni, il responsabile del potere sostitutivo ai sensi dell’art. 2 comma 9 bis l. n. 241/1990, in caso di inerzia, esercita il potere sostitutivo entro un termine pari alla metà di quello previsto per legge e porta a compimento il procedimento. 

La norma introduce altresì l’interessante previsione per cui se i lavori vengono ultimati in anticipo rispetto al termine indicato nella lex specialis viene riconosciuto un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipazione calcolato con gli stessi criteri stabiliti per le penali.

Secondo la norma, il contratto è valido ed efficace sin dalla stipula, senza che trovi applicazione la condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti di cui all’art. 32 c. 12 d.lgs. n. 50/2016.

L’art. 51 apporta delle modifiche al d.l. (Semplificazioni) n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, prorogando al giugno – dicembre 2023 i termini di alcune innovazioni apportate nel 2020 e ulteriormente rimodulando le soglie per gli affidamenti.

In breve, viene spostato al 30 giugno 2023 il termine per applicare la disciplina degli affidamenti in deroga prevista agli artt. 1, 2 e 4 d.l. n. 120/2020, oltre alla norma sulla sospensione dell’opera pubblica e sul collegio consultivo tecnico.

Quanto alle soglie, vi è la sostituzione dell’art. 1 del d.l. 76/2020 del comma a) con la previsione dell’affidamento diretto per lavori sotto i 150.000,00 euro e servizi sotto i 139.000,00 euro, oltre all’innalzamento della soglia di cui alla lettera b) da 75.000,00 euro a 139.000,00 euro e all’abbassamento dello scaglione 350.000,00-1 milione a  150.000,00-1 milione per l’affidamento tramite procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando. 

Occorre inoltre segnalare l’inserimento della previsione per cui quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della determinazione del collegio tecnico consultivo, il giudice esclude la ripetizione delle spese a favore della parte vincitrice che non si è adeguata alla determina, condannandola al pagamento delle spese in favore della parte soccombente e alla corresponsione di una ulteriore quota di contributo unificato.

Tale norma verrà attuata anche per il tramite di Linee Guida approvate dal Collegio Superiore dei Lavori Pubblici.

L’art. 52 apporta delle modiche al d.l. (Sblocca-cantieri) n. 32/2019, ancora una volta prorogando al 2023 l’operatività della sospensione di alcune norme del d.lgs. n. 50/2016 (ad es. art. 37 c. 4, 59 c. 1, 77 c. 3) e degli affidamenti nelle modalità semplificate dettate dal d.l. n. 32/2019 (estendendo l’operatività di questo “testo parallelo”). 

Tale norma, unitamente all’art. 11 del d.l. n. 77/2021, mira anche al rafforzamento e alla qualificazione delle Stazioni appaltanti, con interessante previsione sia nella rubrica delle parole “prime misure di riduzione” che nel testo di un inciso: “Nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione”, anticipando già l’intento legislativo futuro di ridurre le Stazioni appaltanti, accentrando i poteri di affidamento, diminuendo le spese di gestione delle gare ed aumentando la qualificazione. Nel frattempo, prevede che i comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate dal citato articolo 37, comma 4, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di province.

Gli artt. 53, 55 e 56 dettano, infine, delle norme volte a semplificare gli affidamenti per gli acquisti di materiale informatico, strumentale a realizzare il PNRR e in materia di procedure di e-procurement, nel settore dell’istruzione e nell’attuazione dei programmi del Ministero della Salute. Soffermandoci in particolare sull’art. 53, esso consente la creazione presso la Banca Dati Nazionale dei contratti pubblici di un fascicolo elettronico virtuale dell’operatore economico per la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016, l’attestazione ex art. 84 e la documentazione ex art. 83.

L’art. 54, da ultimo, estende l’anagrafe antimafia anche agli esecutori degli interventi per la ricostruzione nei comuni interessati dagli eventi sismici del 2009 in Abruzzo, al fine di accelerare la realizzazione di detti opere pubbliche.

3. Il d.l. n. 77/2021 e le innovazioni in tema di procedimento amministrativo. 

Si è trattato finora delle innovazioni apportate dal d.l. n. 77/2021 alla disciplina dei contratti pubblici, certamente il settore che più di altri consentirà di trasformare i finanziamenti europei in opere pubbliche a beneficio della collettività. Tali innovazioni, tuttavia devono tenere conto anche di alcune modifiche apportate dagli artt. 61-63 del d.l. n. 77/2021 alla legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo generale, al fine di dare all’interprete una visione più organica della materia. 

In generale, il d.l. n. 77/2021 interviene sulla l. n. 241/1990 con il fine di rendere più certa e veloce la conclusione dei procedimenti amministrativi. Così, in tema di sostituzione in caso di inerzia amministrativa, l’art. 61 del d.l. 77/2021 prevede che il responsabile o l’unità organizzativa di cui all’art. 2 c. 9 l. n. 241/1990, anche d’ufficio, esercita il potere sostitutivo entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto per concludere il procedimento, nominando all’occorrenza un commissario ad acta. L’innovazione è rilevante, in quanto in precedenza il potere sostitutivo doveva essere attivato su impulso di parte, mentre ora diventa officioso. Si ritiene che tale nuovo potere di sostituzione d’ufficio debba essere coordinato, però, con la disciplina dell’indennizzo da ritardo, che attualmente risulterebbe limitata al caso di attivazione del potere sostitutivo di parte. 

Il d.l. n. 77/2021, art. 62, interviene poi sull’art. 20 in tema di silenzio assenso, prevedendo che nel momento di formazione del silenzio significativo per assenza di provvedimento amministrativo, il privato possa richiedere all’Amministrazione un certificato che accerti la formazione del silenzio. Se l’Amministrazione non consegna il certificato entro 10 giorni dalla richiesta, il privato può sostituirlo con un’autocertificazione ex art. 47 d.P.R. n. 445/2000. 

Da ultimo, con l’art. 63 d.l. n. 77/2021, viene diminuito il termine entro cui l’Amministrazione può esercitare l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies l. n. 241/1990, spostandolo da 18 a 12 mesi. 

4. Osservazioni a margine del d.l. n. 77/2021

Gli articoli del d.l. n. 77/2021 che finora sono stati analizzati consentono di rilevare un apprezzabile passo in avanti verso una prima semplificazione delle procedure ad evidenza pubblica, con degli accorgimenti che ben si conciliano con le esigenze del momento: velocità nell’arrivare all’affidamento, celerità nella stipula dei contratti, certezza delle procedure amministrative, rigidità nel rispetto dei termini conclusivi dei procedimenti, superamento dei dubbi in materia di subappalto, qualificazione e riduzione delle Stazioni appaltanti. 

Al riguardo, è bene comunque tentare di illustrare una prima critica al testo del d.l. n. 77/2021 (costruttiva considerando il non ancora concluso procedimento di conversione), dapprima orientandosi brevemente al procedimento amministrativo in generale, per poi proseguire in tema di contrattualistica pubblica. 

4.1. Osservazioni sulle modifiche alla l. n. 241/1990

La l. n. 241/1990 è stata aggiornata intervenendo, per quanto qui interessa, sull’istituto del potere sostitutivo, sulla riduzione del termine per esercitare l’annullamento d’ufficio e sulla certificazione a seguito di silenzio assenso. 

Questi interventi sono da accogliere positivamente, apprezzandosi per la loro portata pratica. Innanzitutto, consentire al privato di poter contare sul potere officioso della P.A. ai fini di risolvere l’inerzia amministrativa è una garanzia di non poco conto considerando che in tal modo si dovrebbero ridurre, almeno in teoria, i tempi per addivenire ad una conclusione procedimentale, evitando quelle scomode situazioni in cui la P.A. ribalta sul privato l’onere di non essersi attivato ai fini di richiedere la sostituzione. Ora “la palla” rimane sempre nella disponibilità della P.A., che dovrà rilevare l’inerzia e porvi rimedio.

A tal riguardo si ritiene, però, che la nuova norma sia carente dal lato sanzionatorio, non prevedendo alcunché per correlare l’indennizzo al potere sostitutivo da attivarsi d’ufficio o per rendere più semplice l’onere probatorio in sede risarcitoria a favore del privato.

Quanto all’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, la riduzione a 12 mesi per poter annullare d’ufficio il provvedimento è un netto avanzamento in termini di certezza dei rapporti giuridici ed attività della P.A. Al riguardo sarebbe solo da chiedersi se tale riduzione a 12 mesi consenta ancora di dare significato all’enunciato “termine ragionevole” nello stesso articolo, considerato il breve limite temporale ora previsto.

Sul rilascio del certificato attestante il silenzio assenso ex art. 20 l. n. 241/1990, si ritiene tale norma particolarmente utile a fini pratici. Si potrebbe unicamente discutere sulla sorte dell’autocertificazione nel caso in cui, dopo il silenzio assenso, l’Amministrazione eserciti l’autotutela avverso detto silenzio ed emani un provvedimento di segno diverso.

4.2. Osservazioni sulle modifiche alla contrattualistica pubblica

Passando ora alla disciplina dei contratti pubblici come innovata, salta subito agli occhi del lettore e dell’operatore economico che potrebbero esserci due procedure strutturalmente identiche che si distinguono solamente perché l’una è volta ad attuare il PNRR o PNC e l’altra no. 

In questa situazione bisognerebbe chiedersi se non si possa parlare di discriminazione tra procedimenti amministrativi. Si ritiene che sarebbe stato più corretto, una volta apportata la modifica, non limitarla solamente a determinate procedure, ma consentire che vi fosse uniformità strutturale tra tutte le modalità di affidamento, al fine di evitare già a monte delle incertezze interpretative. In tale ottica una giustificazione della scelta potrebbe nascondersi dietro all’intento di creare una “sandybox” in cui sperimentare procedure veloci e semplificate per poi, forse, estenderle a tutta la disciplina dei contratti pubblici. Una sorta di anticamera per una futura rivisitazione della struttura del d.lgs. n. 50/2016, qualora l’“esperimento” dia buoni frutti. Ma dall’altra, forse sarebbe stato già possibile mettere a regime il modello semplificato, evitando sovrapposizioni sistematiche tra procedure.

Secondariamente, si nota il largo uso della proroga delle scadenze. A tale riguardo si deve però osservare che un utilizzo diffuso di una proroga (fino anche al 2023) rende ordinario ciò che è nato come contingente. Se si pensa che il d.lgs. n. 50/2016 è entrato in vigore da pochi anni, si osserva che molti istituti sono e verranno utilizzati per un periodo maggiore in regime di proroga rispetto al periodo ordinario, il che si presenta come un controsenso. Forse, al riguardo, sarebbe stato meglio togliere il termine ultimo che avrebbe avuto un senso in periodo pandemico emergenziale, ma che solleva dei dubbi sulla ragionevolezza della durata (fino al 2023) e richiede, necessariamente, ulteriori adeguamenti futuri. Senza la previsione del termine, d’altra parte, si sarebbe raggiunto il traguardo di rendere già ordinaria e strutturale la modifica, invece di rendere ancora una volta le disposizioni valide per una specie di “periodo di prova”. 

Da accogliere positivamente la modifica in termini di pari opportunità che consente alle Stazioni Appaltanti di pesare le scelte organizzative ed imprenditoriali, premiando l’assunzione e l’impiego di professionisti di entrambi i generi oltreché di giovane età.

Unico dubbio rimane sull’ambito applicativo dell’art. 47, che, più che essere limitato a progetti finanziati in tutto in parte con fondi europei, dovrebbe essere esteso senza distinzioni a tutte le procedure di affidamento.

Molteplici sono gli indizi che permettono di vedere una sorta di nuova clausola sociale in tale disposizione o un criterio on/off che in ogni caso richiederebbe di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (e non del miglior prezzo). 

A questo punto, ci si dovrebbe attendere un nuovo fronte di contenziosi che riguardano il possibile peso in termini di clausole premiali e di penali della mancata osservanza o della corretta osservanza degli obblighi sulla garanzia delle pari opportunità. 

In ogni caso, almeno per gli operatori con dipendenti tra i 100 e 15, giocherà un ruolo fondamentale la discrezionalità amministrativa e tecnica nel determinare il contenuto delle clausole contrattuali, la cui previsione deve però essere necessaria (si ricordi l’uso della parola “prevedono”), e soprattutto la motivazione (rafforzata) nel caso in cui, considerando la tipologia e l’oggetto del contratto, la Stazione appaltante decida di far ricorso a soglie inferiori in tema di impiego di professionisti di entrambi i generi.

Si ravvisa poi una possibile discriminazione (anche sotto il profilo del riparto di giurisdizione) tra i soggetti che sottostanno al d.lgs. n. 198/2006, in cui la previsione sulla parità di genere è posta “a pena di esclusione”, e gli operatori economici con più di 15 dipendenti e meno di 100 che non sottostanno al d.lgs. n. 198/2006, in cui ai sensi del comma 6 dell’art. 47 del d.l. n. 77 del 2021 la violazione degli obblighi sulla parità di genere comporta l’applicazione di una penale (dunque senza esclusione), oltre all’impossibilità di partecipare per 12 mesi alle procedure finanziate con i fondi dei Regolamenti Europei nn. 240-241/2021 e dal PNC. In tal caso non è spiegato da quando inizia a decorrere il termine dei 12 mesi di “punizione”, né in che modo le Stazioni appaltanti possano “scoprire” se l’operatore ha violato le norme in tema di pari opportunità in precedenti gare: il caso rientra forse tra i gravi illeciti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016? Ed ancora, nel caso di raggruppamento o consorzi, come si concilia tale mancanza di requisito con la sostituibilità o l’esclusione? Sul punto sarebbe forse meglio che la questione venga chiarita prima della conversione definitiva del testo.

Visto quanto appena illustrato, si deve fare ben attenzione al fatto che, quanto agli operatori che hanno meno di 100 dipendenti ma più di 15, il sistema parrebbe introdurre un obbligo contrattuale basato però su un “impegno” (“si impegni ad utilizzare”; “si impegni ad assumere” art. 47 c. 5 lett. b e c) senza alcun riferimento all’adempimento dello stesso o ad eventuali sanzioni predeterminate per l’inadempimento.

Ulteriore dubbio permane intorno alla soglia del 30% individuata quale limite per le assunzioni femminile e giovanili e sulla giustificazione dello stesso.

Bisogna poi prestare particolare attenzione alle due norme (artt. 48 e 50 d.l. n. 77/2021), che tendono a semplificare l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC. Infatti, se queste disposizioni consentiranno una effettiva rapidità e certezza nell’iniziare e concludere determinati progetti finanziati con i fondi del PNRR e PNC, allora potrebbero costituire un precedente da tenere già adesso in considerazione per allargarne in futuro il meccanismo semplificato anche a procedure con oggetto “ordinario”. A questo punto, l’intervento del decreto legge è apprezzabile in quanto volto a creare una “sandybox” in cui sperimentare un nuovo metodo più veloce e snello per addivenire alla realizzazione delle opere pubbliche del PNRR e PNC e poi da estendere a tutte le procedure, qualora i risultati fossero positivi. Diversamente, se tale “semplificazione” è da ritenere una parentesi temporanea e non da inquadrare in un intervento a lungo raggio, allora è da criticare la scelta di non aver esteso a tutte le procedure una semplificazione da più parti auspicabile.

Addivenendo ora al subappalto - art. 49 del d.l. n. 77/2021 -, la prima osservazione che si può fare è di tipo sistematico. Infatti viene spontaneo chiedersi come mai la norma sia stata inserita nel “pacchetto” semplificazione dedicato al PNRR e PNC (artt. 48 e 50), se poi tale disposizione modifica in via strutturale il subappalto per tutte le procedure. 

Ad ogni modo, la norma si apprezza per la sua innovatività e per accogliere i moniti pervenuti dal giudice europeo (che ancora non erano stati acquisiti da tutti gli interpreti). A questo punto, però, non sembra trovare giustificazione, soprattutto in termini intertemporali, la scelta di limitare per una manciata di mesi il subappalto al 50%, se poi comunque tale soglia viene a scomparire. Viene da chiedersi perché sia stato deciso il 50% senza risolvere già da ora la questione, creando invece diversi regimi intertemporali con possibili (scontate) nuove illegittimità della soglia.

Pare invece ragionevole l’apertura al subappalto in sede di partecipazione alla procedura e il rafforzamento della responsabilità del subappaltatore in sede esecutiva, divenendo la stessa addirittura solidale.

Dall’altra parte, si ritiene che la possibilità che il d.l. n.77/2021 conceda alle Stazioni appaltanti di individuare determinate prestazioni e lavorazioni che possono essere eseguite solamente dall’aggiudicatario, necessiti di essere ulteriormente approfondita, e nel caso ciò avverrà probabilmente in sede giurisprudenziale, al fine di comprendere se questo potere rischi di concretizzare delle disparità tra gli operatori partecipanti alla procedura. In tale ipotesi, sarà fondamentale comprendere quanto intensa ed approfondita dovrà essere la motivazione, mentre non è chiaro in quali casi sia necessario il previo parere delle Prefetture. 

Un dubbio però rimane sull’utilizzo da parte del d.l. 77/2021, all’art. 49 c. 1 lett. b) n. 1, del riferimento alla “prevalenza delle categorie prevalenti”. Se tale dato è da interpretare come “la maggior parte delle prestazioni e lavorazioni delle categorie prevalenti” (quindi più del 50%) forse si potrebbe intravedere una sorta di velata ed implicita limitazione in sede esecutiva al subappalto. Una soluzione che, se letta in tali termini, rischierebbe di limitare in ogni caso il subappalto sotto una certa soglia, spostando solamente dalla partecipazione all’esecuzione il momento in cui tale limite diviene operativo.

Infine, pare che si possa aprire un nuovo ambito di contenzioso avente ad oggetto una specie di giudizio di anomalia sull’organizzazione dei lavoratori alle dipendenze del subappaltatore e i contratti collettivi nazionali applicabili. In tal caso, benché il riferimento parametrico sembrerebbe essere solo al contratto di appalto, forse la norma è da intendere nel senso che gli standard esecutivi prendono a riferimento il contratto, mentre per la questione dell’inquadramento lavorativo possa farsi riferimento alla lex specialis di gara (per quanto non specificato). 

In tal modo potrebbero aggirarsi i dubbi legittimi in termini di riparto di giurisdizione, spostando la valutazione sul CCNL applicato dal subappaltatore alla fase dell’aggiudicazione piuttosto che a quella esecutiva, gestendo la questione come una verifica di anomalia ed evitando il ben più lungo contenzioso civile. Un ulteriore limite anche organizzativo per il subappaltatore, che dovrebbe rispettare gli standard come fosse un appaltatore.

Insomma, alla lettura della norma sul subappalto è più che concreta l’impressione che il d.l. n. 77/2021 sembri disincentivare il ricorso allo stesso, dando un’apparenza di innovazione in fase partecipativa, per poi appesantirne l’applicazione in sede esecutiva. Quasi che si stia cercando di incentivare il ricorso a strumenti diversi o a strutture imprenditoriali “all inclusive”, che consentano tramite i diversi reparti al proprio interno di gestire tutte le prestazioni e categorie dell’affidamento. Una direzione opposta rispetto a quella volta ad incentivare le piccole e medie imprese, come dovrebbe essere in coerenza con strumenti come quello dello dello small business act. 

Forse il legislatore in sede di conversione farebbe bene a tenere in considerazione anche tale evenienza per evitare, a breve, di dover nuovamente intervenire a risolvere gli sbilanciamenti creati dalla nuova normativa.

5. Conclusioni

Quanto fino ad ora osservato, descritto e commentato, non elimina certamente il giudizio positivo sul testo del nuovo d.l. n. 77/2021 che sicuramente consente di muovere un primo importante passo verso la semplificazione strutturale dei procedimenti amministrativi generali e speciali, nella speranza che gli intenti divengano norme.

I dubbi che allo stato rimangono riguardano necessariamente la modalità legislativa, piuttosto che i contenuti rispetto ai quali si possono porre ancora delle osservazioni certamente costruttive e modifiche in vista della conversione, apprezzandosi in generale le linee direttrici dell’intervento. Infatti, ancora una volta il legislatore ha consentito all’esecutivo di intervenire con un decreto-legge, strumento sicuramente flessibile e veloce, ma che necessariamente comporta il rischio di creare una finestra temporale di 60 giorni che verrà regolata secondo una determinata disciplina diversa dalla precedente, e con buona probabilità anche dalla futura, in attesa della conversione del testo nella sua versione finale. Inoltre, una ulteriore finestra viene aperta fino ad ottobre, almeno per il subappalto, oltre che fino al 2023 per altre discipline da definire “transitorie”.

A questo D.L. si accompagna, inoltre, la previsione di futuro intervento legislativo sulla base di una legge delega, il cui disegno è stato approvato in questi giorni, da adottarsi entro fine anno e che darà vita ad un nuovo decreto legislativo su materie simili a quelle appena regolate dal d.l. n. 77/2021.

Tuttavia, come più volte ribadito dagli operatori del diritto, questa superfetazione normativa non fa bene alla certezza del diritto e agli operatori del mercato, sempre in balia di norme continuamente modificate dal legislatore e diversamente interpretate dalla giurisprudenza. Ciò, senza considerare l’interpretazione data dalle Linee Guida ANAC, in continua evoluzione. 

In tema di contratti pubblici, data l’importanza della materia per la sua incidenza sull’economia reale, sul PIL e sulle infrastrutture portanti del Paese, si ritiene che le modifiche legislative non debbano essere numerose ed avvenire a cadenza trimestrale o semestrale. Al contrario l’intervento dovrebbe essere unitario, organico e strutturale, in modo che si possa avere certezza di quando diverrà operativo un certo testo in tutti i suoi articoli, senza che si venga a creare la situazione (scomoda e controproducente) in cui un operatore economico sfogli un Codice dei Contratti pubblici, ed ogni articolo abbia una valenza temporale più o meno limitata e un perimetro applicativo variabile. 

Colui che investe per partecipare a determinate gare pubbliche, mettendo in gioco le proprie maestranze e la propria reputazione, deve poter contare su norme chiare, certe e valide per la generalità dei casi. Una certezza che se sembra raggiungibile in sede di procedimento amministrativo generale, ex l. n. 241/1990, risulta invece un miraggio nel d.lgs. n. 50/2016.

*Articolo tratto dalla relazione svolta a margine del webinar "PNRR, SEMPLIFICAZIONI E CONTRATTI PUBBLICI", tenutosi il giorno 8 luglio 2021 su iniziativa dell'Ordine degli Avvocati di Firenze