Effettività della tutela e principio del risultato nel processo amministrativo

(Il seguente scritto costituisce rielaborazione della relazione tenuta dall’autrice nel contesto del Confronto sulla giustizia amministrativa … in occasione della presentazione del volume "Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, svoltosi a Napoli il 21 giugno 2024)

Il principio del risultato

L’attuale “mantra” del diritto amministrativo sembra essere l’invocazione, sempre più frequente, del “principio del risultato”, da ultimo espressamente codificato nel nuovo codice degli appalti ^[1].

Già la Corte Costituzionale ^[2] avvertiva che devono essere considerati “principii dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento giuridico vigente”.

Si tratta della tradizionale idea della origine “induttiva” dei principi, ricavabili per successive e progressive generalizzazioni, dalle norme particolari.

La stessa Corte, tuttavia, osservava, nel medesimo contesto, che “i principi generali che scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo possono riflettere anche determinati settori per convergere poi in sempre più elevate direttive generali coerenti allo spirito informatore di tutto l’ordinamento”.

I principi, in quanto tali, posseggono dunque forza espansiva, tale da determinarne l’estensione anche ad altri settori dell’ordinamento, diversi da quelli nei quali si sono affermati, per conformare anch’essi.

Per parte sua, il Consiglio di Stato ^[3] osservava che “i principi generali di un settore esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una memoria del tutto che le singole e specifiche disposizioni non possono avere e ai quali esse sono riconducibili; sono inoltre caratterizzati da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme”.

L'indicazione esplicita dei principi nel codice dei contratti, e in particolare del principio “apicale” ^[4] del risultato, obbliga dunque l’interprete a chiedersi se il “principio del risultato”, per effetto della sua positivizzazione, non costituisca, anche per il sistema del processo amministrativo, un “criterio di valutazione immanente” e non possegga anch’esso una “memoria del tutto” alla quale poter e dover far ricorso nei casi concreti.

La domanda pare persino retorica.

Parafrasando quanto osservato da un illustre Autore ^[5], può mai ipotizzarsi un processo amministrativo che non sia diretto ad un risultato?^{[ 6]}

Sempre che sia chiaro quale è il “risultato” del processo amministrativo.

Qui sia consentita una piccola digressione.

Studiando il “principio di buon andamento” di cui all’art 97 Cost., altro illustre Autore richiamava una risalente affermazione ^[7] secondo la quale l’azione pubblica doveva essere utile alla comunità, “non per essere un atto di amministrazione, ma per essere un atto di buona amministrazione quale il diritto lo vuole”, dalla quale poi traeva un precipitato di rilevanza organizzativa del principio “in una dimensione non più meramente statica, bensì relazionale” ^[8], e cioè, in definitiva, funzionale all’obiettivo e ad essa “adeguata”.

Il buon andamento, per la rilevanza organizzatoria che riveste, è principio giuridico sostanziale quale espressione tipica di “efficienza pubblica”, ossia necessità di doverosa ed effettiva tutela di tutti gli interessi affidati alla considerazione di ciascun livello di governo ^[9] e, come insegna la Corte Costituzionale, “cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento della vita sociale” ^[10] in termini di “efficacia”, quale capacità del potere pubblico di realizzare esattamente quei fini che ad essa l’ordinamento assegna.

Orbene, il fine del processo è definito dall’art. 1 del codice del processo amministrativo, secondo cui “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.

Dunque, la tutela “piena ed effettiva” deve essere il “risultato” del processo, e non può esservi dubbio alcuno che tale “risultato” possa e debba essere perseguito quale concreto obiettivo, anche in quanto “principio” informatore e ragione d’essere del processo stesso.

Così come il risultato, correlato al principio di buon andamento, informa (“deve” informare) l’attività amministrativa, così lo stesso, declinato in termini di effettività della tutela, risulta innestato e “immanente” al sistema del processo.

Effettività della tutela come risultato del processo

“Quanto più rapida, coerente, comprensibile e adeguata alla realtà è la risposta data alla domanda di giustizia, tanto maggiore è la sua efficacia” ^[11].

Tanto, sul presupposto che “il diritto amministrativo ha il ruolo preminente di contrastare i fenomeni di disgregazione che hanno indebolito negli ultimi anni la struttura sociale della comunità e di dare prospettive per il superamento delle diseguaglianze” (quelle generazionali, socio-economiche, territoriali e di genere) ^[12].

Tale indirizzo pare del tutto allineato con quanto osservato dalla dottrina, ancora in relazione al principio del risultato, il quale, “lungi dal consistere nella necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino, si realizza piuttosto nella necessaria presa in considerazione dei suoi interessi giuridici e delle sue istanze, nonché della soddisfazione delle sue pretese in termini di adeguatezza della risposta (non necessariamente positiva), in quanto è in esse che – fra l’altro – si collocano le giuste esigenze di certezza del diritto” ^[13] e ancora che “la logica del risultato, espressiva del buon andamento, nulla ha a che vedere con il risultato a tutti i costi, o con la necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino.” ^[14].

La tradizionale configurazione del processo quale “strumento” finalizzato ad assicurare tutela alle pretese legittime e a dirimere controversie si arricchisce per effetto dell’innegabile “mutamento di paradigma” rappresentato dalla riconfigurazione delle posizioni soggettive nei confronti dei pubblici poteri conseguente, tra l’altro, al riconoscimento dei diritti sociali di prestazione quali diritti della persona “situata” in una comunità verso la quale la persona ha doveri di solidarietà verso gli altri o che discendono dal rispetto dei diritti degli altri  ^[15].

La giurisdizione non può quindi sottrarsi alla propria funzione di assicurare un “risultato”, funzione “doverosa” perché volta a tutelare interessi a soddisfazione “necessaria” ^[16]. 

E tali interessi sono non più semplicemente “legittimi”, ma oramai “pluriqualificati” ^[17] e non realizzabili senza la mediazione del potere amministrativo, che si esplica in una dimensione dinamica e diacronica nella sede naturale del procedimento.

Il risultato del processo, sopra definito come “effettività” della tutela in esso assicurata, non può non tener conto delle nuove situazioni da regolare e va declinato secondo il progressivo sviluppo delle stesse.

Interessi e potere reciprocamente si conformano e di questa continua dinamica evolutiva è “arbitro” ^[18] il giudice amministrativo.

Le forme della tutela adeguata ed effettiva

Non c’è diritto se non vi è la possibilità di affermarlo in via giudiziaria attraverso le tutele assicurate, né può esservi diritto se non possa essere fatto valere in executivis.

Questo ha da essere il “risultato” del processo, la possibilità di utilizzo concreto di uno “strumento” necessario per l’affermazione e l’attualizzazione del proprio diritto.

Nel volume “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di Maria Alessandra Sandulli ^[19] vi sono, in pressoché tutti i suoi capitoli, rimandi all’idea che ha ispirato queste riflessioni.

A partire del capitolo introduttivo della curatrice del volume, in cui costei, alla luce di quanto osservato sul campo durante la recente pandemia, definisce icasticamente il giudice amministrativo come una “risorsa”, fin dall’esercizio della funzione cautelare, strumentale alla tutela dei merito, disegnata allo scopo di “dar tempo la giustizia di compiere efficacemente l’opera sua” ^[20], e segnala che l’efficienza della macchina è “condicio sine qua non” dell’effettività (efficacia) della tutela, progressivamente arricchita dello strumento risarcitorio in via sussidiaria rispetto al proprium della tutela innanzi al giudice amministrativo, che resta l’effetto annullatorio costitutivo ^[21].

In maniera più esplicita, si occupa del tema l’intenso capitolo terzo di Anton Giulio Pietrosanti, specificamente riservato ai principi di effettività, alla cui lettura ovviamente si rimanda, ma che è opportuno richiamare soprattutto in relazione all’approfondimento riservato al concetto di “adeguatezza” della decisione rimessa al giudice ^[22].

Dal punto di visto etimologico, l’idea di adeguatezza rimanda a quella del necessario allineamento del risultato rispetto alla iniziativa da cui il procedimento ha avuto avvio ^[23].

Il ragionamento svolto da Pietrosanti conduce a ribadire la natura immanente del principio di effettività “per guidare gli interpreti nella risoluzione di particolari problemi processuali, ivi inclusi quelli di adeguamento (dei singoli istituti) alle peculiarità delle controversie”, e dunque nella logica del progressivo affinamento della capacità dei provvedimenti del giudice di soddisfare la pretesa della parte vittoriosa, vincolando l’amministrazione alla sua realizzazione.

Da qui l’affermazione, oramai consolidata in via teorica, ma ancora suscettibile di ulteriori sviluppi in concreto, della natura elastica, ovvero flessibile, del sistema, che crea autonomamente strumenti “adeguati” per tutelare le diverse situazioni azionate ^[24] e sperimenta quotidianamente l’integrazione tra cognizione ed esecuzione ^[25].

Si tratta, a ben vedere, di quanto già ipotizzato in sede di relazione al Codice del processo, che definiva l’effettività quale capacità del processo di conseguire “risultati” nella sfera sostanziale e ciò “per quanto più è possibile (quindi quando non vi ostino sicure preclusioni sostanziali)” ^[26].

Gli strumenti sono i più vari.

A partire della mancata tipizzazione del contenuto delle pronunce del giudice, contenuta all’ art. 34, comma 1, lett. c) ^[27] in combinato con l’art. 55, comma 1 ^[28], ma senza escludere meccanismi più raffinati, quali la graduazione degli effetti della decisione ^[29] o la riqualificazione delle domande proposte in riassunzione ^[30] e la stessa possibilità di “conversione” di cui all’art. 32 del codice; e, prima ancora, il riconoscimento della legittimazione processuale anche oltre gli stretti confini dell’interesse immediato e diretto ^[31].

Nella sostanzialmente identica direzione si pongono sentenze (e l’elencazione è ovviamente solo esemplificativa) che:

a) esaminano nel merito domande risarcitorie espresse in forma solo dubitativa ^[32];

b) consentono la transizione processuale tra tutela diretta e tutela strumentale dell’interesse, discorrendo di mera “gradualità satisfattiva”, essendo entrambe le tutele funzionali alla realizzazione, con diverso grado di immediatezza, di un interesse sostanziale unitario ^[33];

c) ammettono l’azione di accertamento in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, laddove manchino nel sistema azioni tipizzate e strumenti giurisdizionali a protezione di interessi sicuramente riconosciuti dall’ordinamento ^[34];

d) valutano con rigore il profilo motivazionale della sentenza resa in primo grado, richiedendone espressamente l’idoneità, sul piano funzionale, a dare ragione degli argomenti spesi in giudizio ^[35].

Si è dunque compreso che “la soddisfazione dell’interesse non è più passibile di essere garantita dal (solo) giudizio cassatorio (formalisticamente inteso), ma anche che la congerie di interessi presenti nell’ordinamento e il loro costante divenire inducono a non prefissare modelli tipici di azione, ma di lasciare all’interpretazione degli operatori giuridici ampi ambiti di adattabilità nel complesso compito di individuazione dei più adeguati rimedi atti a garantire, ancora una volta pienezza ed effettività della tutela“ ^[36].

La progressiva riduzione della tempistica di risoluzione, anche grazie all’ulteriore bacino di possibile definizione offerto dalle udienze straordinarie per l’arretrato, va senz’altro, sotto altro profilo, nella direzione auspicata, sempre che se ne garantisca l’operatività a regime.

OSSERVAZIONI FINALI

Molto è ancora da fare, ovviamente.

Il giudice amministrativo, che è di volta in volta giudice della complessità, ma anche dell’economia, degli interessi pluriqualificati, e ancora degli interessi legittimi “fondamentali” ^[37], in un’ottica “multipolare” degli interessi amministrati ^[38], deve acquisire sempre maggiore consapevolezza del suo ruolo in un sistema in continua evoluzione.

Come gli appalti non sono più solo mezzi per acquisire beni e servizi, ma diventano strumenti di politica economica e segmento dell’economia circolare ^[39], così il processo non è un mezzo neutro di definizione delle controversie, ma piuttosto lo strumento indispensabile per attuare l’effettività della tutela alla quale il conferimento dei poteri giurisdizionali è finalizzato.

Per parafrasare ancora il Consiglio di Stato, la nozione di risultato “non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione …” ^[40].

Questo è l’interesse pubblico primario che in una logica di risultato deve essere perseguito e soddisfatto, anche rispetto a pretese finora non avanzate e neppure teorizzate.

Di questo i magistrati amministrativi sono pienamente avvertiti e coscienti, oltre che attivi e consapevoli interpreti.

^[1] cfr. art. 1 DLGS 36/2023: “ 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. 2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato “codice” e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio dl buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità, esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.”

“Mantra” è un sostantivo sanscrito che indica, nel suo significato proprio, il “veicolo o strumento del pensiero o del pensare” ovvero un’espressione sacra, e corrisponde a un verso del Veda, a una formula sacra indirizzata a un deva (divinità), a una formula mistica o magica, a una preghiera, a un canto sacro o a una pratica meditativa e religiosa. Si tratta in sostanza di una “formula”, ripetuta molte volte come pratica meditativa e propria delle credenze religiose dell’India e delle culture che vanno sotto il nome di Vedismo, Brahmanesimo, Buddismo, Giainismo, Induismo e Sikhismo. La parola incorporata nel mantra o i suoni da cui è composta possono avere la proprietà di interagire con altri aspetti del mondo, nel che si ritiene costituisca la sua potenza (Fonte Wikipedia, voce “Mantra”).

^[2] cfr. Sentenza 26 giugno 1956, n. 6

^[3] cfr. Ad. Plenaria, 7 maggio 2013, n. 13, resa sulla questione della possibile applicazione dell’epoca vigente art. 84 del codice degli appalti anche alle concessioni, risolta in senso positivo.

^[4] La natura “apicale” del principio è resa evidente dalla sua collocazione logistica (art. 1 del nuovo codice dei contratti) e dal rafforzamento esplicito contenuto nel successivo art. 4 (titolato “Criterio interpretativo e applicativo”), secondo cui “le disposizioni del codice si interpretano e si applicano ai base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.”.

^[5] cfr. F. G. Scoca, nella prefazione a “Le procedure ad evidenza pubblica”, Pacini Giuridica, 2024; l’Autore, ovviamente, poneva la questione con riferimento alle procedure di gara.

^[6] Ovviamente no, e lo stesso Autore, nel contesto dato (cfr. nota precedente), osservava che l’enunciazione del principio del risultato avrebbe avuto, a tacer d’altro, l’effetto di scuotere la vecchia mentalità dei funzionari pubblici, tradizionalmente orientati ad assicurare la legittimità dell’azione amministrativa anziché il raggiungimento tempestivo e completo del suo obiettivo concreto.

^[7] Risalente a Guido Falzone, in un’opera del 1953.

^[8] cfr. M.R. Spasiano, “Il principio di buon andamento”, in “Principi e regole dell’azione amministrativa”, pag. 122 e segg.

^[9] cfr. ancora M.R. Spasiano, cit.

^[10] cfr. Corte Cost., n. 123/1968.

^[11] cfr. L. Maruotti, nella relazione 2024 sull’attività della giustizia amministrativa.

^[12] cfr. nota precedente; pag, 8 della relazione citata.

^[13] cfr. M.R. Spasiano, cit., pag. 135.

^[14] cfr. nota precedente.

^[15] cfr. F. P. Griffi, “Per un franco dialogo tra giurisdizioni alla luce delle trasformazioni del potere pubblico”, pubblicato sul sito della G.A., pag. 2. Forse anche “pluridirezionali”, se si considera non solo la pluralità soggettiva ma il concorrere di istanze diversificate tendenti a fini diversi, ovvero “pluridimensionali”, ove si riguardi il profilo diacronico della tutela, rivolta anche agli interessi delle future generazioni.

^[16] cfr. ancora F. P. Griffi, cit., pag. 3. Ma vedi anche F. Goggiamani, in “La doverosità della pubblica amministrativa”, Torino, 2004, pag. 6: “solo se si recupera la posizione del dovere quale prius logico, e quindi, simultaneamente, di causa e scopo del potere, può derivare un interesse maggiore per la doverosità, che in questi termini vincola la potestà da due estremi: l’amministrazione più che detentrice di un potere vincolato nel fine è obbligata da un dovere eventualmente potestativo nel mezzo”.

^[17] Secondo la definizione di F. P. Griffi, cit., pag. 8.

^[18] Secondo la illuminante immagine utilizzata da L. Maruotti nella relazione citata; cfr. nota 12.

^[19] “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di M.A. Sandulli, Editoriale Scientifica, 2024.

^[20] Con la perspicua citazione di P. Calamandrei, riportata alla pag. 7.

^[21] cfr. Corte cost, n. 171/2023.

^[22] cfr. op. cit., pagg. 113 e segg.

^[23] Il termine risulta utilizzato in letteratura da Torquato Tasso per descrivere il “pareggiamento” delle ali in volo: “Indirizzossi all’ime Parti del mondo il messaggero celeste (l’arcangelo Gabriele; n.d.e.) (…) Prima sul Libano monte ei si ritenne, E si librò sulla’adeguate penne …”; cit. da vocabolario Treccani on line, voce “adeguato”.

^[24] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4003/2020, in sede di ottemperanza.

^[25] cfr. F. Francario, La cosa giudicata, pagg. 651 e segg. del volume; in particolare, pagg. 660-662: e anche G. Mari, Il giudizio di ottemperanza, pagg. 663 e segg. del volume, con la ricca raccolta giurisprudenziale a corredo del capitolo.

^[26] cfr. Relazione al Codice del processo amministrativo.

^[27] cfr. art. 34, comma 1, lett. c): “condanna …all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”; art. 34, comma 1, lett. e), che ricalca la stessa previsione con riferimento all’ottemperanza, consentendo le “misure più idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese”.

^[28] Ove si fa riferimento alle “misure cautelari … più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.

^[29] Su cui, tra le più recenti, Cons. di Stato, IV, n. 2133/2018.

^[30] cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, n. 10/2020.

^[31] Si pensi alla ipostatizzazione degli interessi diffusi o alla estensione del concetto di “vicinitas” per la tutela di interessi commerciali o ambientali, il che porta alla ridefinizione del concetto di interesse “immediato e diretto”.

^[32] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4801/2024, punto 10 della motivazione.

^[33] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4739/2024, punto 19.2 della motivazione.

^[34] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4456/2024, punto 9 della motivazione.

^[35] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4069/2024, punto 8 della motivazione; dove è ancor più evidente la logica del “risultato”, declinata nel senso di necessaria presa in carico delle ragioni esposte, prima ancora e indipendentemente dall’esito finale del giudizio.

^[36] M.R. Spasiano, cit., pag. 210.

^[37] Si tratta, come noto, di una categoria frequentemente utilizzata e cara al presidente Maruotti.

^[38] cfr. Cons. di Stato, n. 4701/2024.

^[39] Vedi nota precedente.

^[40] cfr. Cons. di Stato, n. 11322/2023.