Giornale di diritto amministrativo (4/2022)

sul Pnrr:

- Lorenzo Saltari, Per l’attuazione del PNRR serve personale (Giornale dir. amm. 4/2022, 433-437, editoriale)



sulle Casse di previdenza:

- Sabino Cassese, Le Casse professionali da enti privati a enti assimilati alla pubblica amministrazione (Giornale dir. amm. 4/2022, 438-441). Un processo involutivo erroneo e da respingere.



sull’Unione europea:

- Gian Paolo Manzella, La coesione europea, con lo sguardo al 2050 (Giornale dir. amm. 4/2022, 442-449). L’Ottava relazione sulla coesione economica, sociale e territoriale: introdotta con il Trattato di Maastricht la Relazione fa il punto, ogni tre anni, sulla situazione socioeconomica europea, le sue dinamiche, i risultati dell’intervento comunitario.



sulla tecnologia Blockchain:

- Federico Votta, L’amministrazione pubblica e la tecnologia blockchain (Giornale dir. amm. 4/2022, 450-459). Il DL 14.12.2018 n. 135, all’art. 8-ter, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico la definizione di tecnologia basata su registri distribuiti (DLT = Distributed Ledger Technologies), aprendo la strada alla regolamentazione delle blockchains in Italia. 



in tema di AI (intelligenza artificiale):

- Marco Macchia e Antonella Mascolo, Intelligenza artificiale e sfera pubblica: lo stato dell’arte (Giornale dir. amm. 4/2022, 556-563)



in tema di codificazione regolamentare:

- Cons. Stato, Sez. consultiva atti normativi, 16.11.21 n. 1745, pres Carbone, est. Carluccio (Giornale dir. amm. 4/2022, 564 s.m.): Sebbene il riordino delle fonti secondarie sia altamente raccomandabile, quale importante strumento di qualità della regolamentazione atto a migliorare, attraverso il riassetto e la codificazione, la chiarezza e la qualità della disciplina regolamentare in un determinato settore, tale strumento risulta poco (se non per nulla) utilizzato, poiché nella pratica non constano testi unici di livello regolamentare redatti ai sensi della legge 400/1988; invece, esso andrebbe debitamente valorizzato, per evitare il proliferare di quelli che sono stati definiti “regolamenti monade”. 

- (commento di) Giulio Rivellini, Il Consiglio di Stato e la codificazione regolamentare (Giornale dir. amm. 4/2022, 564-571) 

Il parere riguarda lo schema di regolamento recante criteri e modalità di utilizzo della carta elettronica per il c.d. “bonus cultura” per i diciottenni. Con l’occasione, il Consiglio di Stato ribadisce alcuni importanti principi in materia di codificazione e riordino regolamentari. L’attività di codificazione è stata rilanciata a partire dagli anni Novanta e, fra alti e bassi, prosegue. Ma si tratta di una codificazione essenzialmente legislativa, mentre viene ancora ignorata la codificazione delle fonti secondarie. Le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato riguardano soprattutto le fonti da utilizzare per il riordino regolamentare, ma si concentrano anche sugli strumenti alternativi nelle mani del Governo. Le soluzioni tecniche non mancano: è necessario comprendere perché la codificazione regolamentare stenti a decollare.



in tema di giustizia amministrativa:

- Hadrian Simonetti, La giustizia amministrativa in Austria (Giornale dir. amm. 4/2022, 460-466) 

La giustizia amministrativa in Austria è strutturata secondo un sistema doppio livello, coerentemente con la forma federale dello Stato austriaco. Se, al secondo livello, la Corte suprema amministrativa vanta una storia lunga e ben nota, essendo stata creata nella seconda metà dell’Ottocento, i tribunali amministrativi regionali di primo grado si sono insediati soltanto il 1° gennaio del 2014, in sostituzione di una serie di organismi amministrativi “speciali”, adeguando così il sistema al modello di sindacato giurisdizionale e tutela legale richiesto dalla CEDU. l P



sui media audiovisivi:

- Ottavio Grandinetti, Il Testo unico per la fornitura dei servizi di media audiovisivi (TUSMA) (Giornale dir. amm. 4/2022, 467-480).

Una visione d’insieme sul TUSMA, varato dal DLg 8.11.2021 n. 208 (GU 10.12.21 n. 293, s.o. 44, in vigore dal 25 dicembre 2021), Attuazione della direttiva (UE) 2018/1808 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, recante modifica della direttiva 2010/13/UE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri, concernente il testo unico per la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell'evoluzione delle realtà del mercato. Il TUSMA ha abrogato e sostituito il precedente Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (TUSMAR), di cui al DLg 31.7.2005 n. 177. 



in tema di energia (fonti rinnovabili):

- Corte giust. Ue 5^, 15.4.21, cause riunite C-798/18 e C-799/18 (Giornale dir. amm. 4/2022, 481 solo massima): Fatte salve le verifiche del giudice del rinvio, l’art. 3, par. 3, lett. a), Direttiva 23.4.2009 n. 28 (2009/28/CE) del Parlamento europeo e del Consiglio, sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle Direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE, e gli artt. 16 e 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, letti alla luce dei principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento, non ostano a una normativa nazionale che prevede la riduzione o il rinvio del pagamento degli incentivi per l’energia prodotta dagli impianti solari fotovoltaici, precedentemente concessi mediante decisioni amministrative e confermati da apposite convenzioni concluse tra gli operatori di tali impianti e una società pubblica, qualora tale normativa riguardi gli incentivi già previsti, ma non ancora dovuti. 

- (commento di) Lucia Aniballi, Gli incentivi alle fonti rinnovabili e gli interventi rimodulatori (Giornale dir. amm. 4/2022, 481-493). La Corte dichiara compatibili con l’ordinamento comunitario le previsioni c.d. “spalma-incentivi” introdotte dall’art. 26 DL 24.6.2014 n. 91, che ha rimodulatogli incentivi riconosciuti sulla base di convenzioni ventennali ai titolari di impianti fotovoltaici di grandi dimensioni. Ne consegue che il diritto fatto valere dai gestori degli impianti non costituisce posizione giuridica acquisita tutelabile in base al diritto europeo.



in tema di contratti pubblici:

- Corte cost. 23.11.21 n. 218, pres. Coraggio, red. De Pretis (Giornale dir. amm. 4/2022, 511 s.m.): Sono incostituzionali, per violazione degli artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost., le disposizioni denunciate dal Consiglio di Stato (art. 1, comma 1, lett. iii, L 11/2016 e art. 177, comma 1, DLg. 50/2016) che obbligano i titolari delle concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure ad evidenza pubblica, a esternalizzare, mediante affidamenti a terzi con gara, l’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro. Le norme censurate, nel tentare di recuperare la tutela della concorrenza riequilibrando i passati affidamenti diretti avvenuti al di fuori delle regole del mercato, travalicano i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità nel conformare la libertà di impresa, non tenendo conto di tutti gli interessi coinvolti costituzionalmente apprezzabili. 

- (commento di) Guido Rivosecchi, Anche la virtù necessita di limiti: tutela della concorrenza vs. libertà di iniziativa economica (Giornale dir. amm. 4/2022, 511-523). Il contesto storico-normativo in cui si colloca la sentenza; le linee seguite dalla legislazione nazionale nel recepimento del diritto dell’Unione europea a tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici; i limiti che incontra il legislatore nel conformare la libertà di impresa per tutelare il mercato concorrenziale. 

N.B. - Sentenza già segnalata con il commento di Antonio Giacalone e Michele Lombardo, La Corte costituzionale sugli affidamenti dei concessionari (Urban. e appalti 3/2022, 325-334) 





in tema di subappalto:

- TAR Sardegna 1^, 13.12.21 n. 824, pres. D’Alessio, est. Aru (Giornale dir. amm. 4/2022, 536 s.m.): È illegittima l’esclusione dei concorrenti che abbiano indicato nell’offerta il medesimo subappaltatore, in quanto l’art. 83, comma 8, codice contratti pubblici prevede che, stante la tipicità delle cause di esclusione, i bandi e le lettere di invito non possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle dettate dallo stesso Codice e dalle altre disposizioni di legge vigenti. Tali prescrizioni sono sanzionate con la nullità. Pertanto, in assenza di un’espressa previsione normativa, non può essere sanzionata con l’esclusione l’indicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore.:

- (commento critico di) Antonino Mazza Laboccetta, Se più concorrenti indicano i medesimi subappaltatori “necessari”? (Giornale dir. amm. 4/2022, 536-548). Secondo l’Autore, in ipotesi di subappalto “necessario”, dello stesso subappaltatore non possono avvalersi più concorrenti, alla stessa stregua di quanto avviene nella diversa ipotesi dell’avvalimento. Il subappaltatore necessario compone il quadro delle offerte dei concorrenti ed è, quindi, nelle condizioni di conoscerne il contenuto. Negoziando con diversi concorrenti in posizione di autonomia, è in grado di condizionare il risultato della gara a vantaggio dell’uno o dell’altro. 

- TAR Milano 1^, 22.11.21 n.2592, pres. Giordano, est. Fornataro (Giornale dir. amm. 4/2022, 549 s.m.): 1. Qualora sia privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi. 2. La titolarità del requisito di partecipazione (come il possesso di una specifica attestazione SOA), necessaria per l’esecuzione di una parte delle opere comprese nell’appalto, integra un elemento che incide sul contenuto dell’offerta tecnica, perché la sua mancanza rende impossibile l’effettiva esecuzione di quanto offerto. 3. L’operatività del soccorso istruttorio deve escludersi quando si tratta di integrare un requisito di qualificazione mancante. 

- Arturo Cancrini, Subappalto necessario, SOA e soccorso istruttorio, alla luce della riforma dell’istituto (Giornale dir. amm. 4/2022, 549-555) 



sulla responsabilità della PA (per lesione di un legittimo affidamento): 

- Ad. plen. 29.11.21 n. 21, pres. Patroni Griffi, rel. Franconiero (Giornale dir. amm. 4/2022, 524 s.m.): Nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’Amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi. M

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa. 

- commento di Silvia Mirate, I limiti dell’affidamento dell’aggiudicatario in caso di annullamento di una gara d’appalto (Giornale dir. amm. 4/2022, 524-535) 

N.B. - Sentenza già segnalata con i commenti di:

- Giuseppe Urbano, Raggiunta una maggiore organicità ma qualche aspetto resta ancora da chiarire (Guida al diritto 1/2022, 117-121) [Quando l’affidamento ha a oggetto la stabilità del rapporto amministrativo costituito in base a un atto di esercizio di un potere pubblico, la giurisdizione è del GA. La lesione dell’aspettativa del privato sorge sia con provvedimento legittimo, sia con provvedimento illegittimo, come nei casi trattati dalle sentenze in commento]

- Silvia Ingegnatti, Sui presupposti fondanti la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante (Giurispr. it. 3/2022, 705-708)

- Oreste Mario Caputo, Tutela dell’affidamento: sì ... purché “inconsapevole” (Urban. e appalti 2/2022, 201-205) [per l’Autore, una soluzione che non convince]



in materia penale (abuso d’ufficio):

- Corte cost. 18.1.22 n. 8, pres. Coraggio, red. Modugno (Giornale dir. amm. 4/2022, 494 s.m.): 

L’art. 23, comma 1, DL 16.7.2020 n. 76, che modifica l’art. 323 c.p., non viola l’art. 77 Cost. Tale disposizione non è eccentrica ed assolutamente avulsa, per materia e finalità, rispetto al decreto-legge in cui è inserita. Il collegamento dell’intervento legislativo con gli obiettivi di fondo del provvedimento d’urgenza è difatti individuabile nell’idea che la ripresa del Paese possa essere facilitata da una più puntuale delimitazione delle responsabilità. “Paura della firma” e “burocrazia difensiva”, indotte dal timore di un’imputazione per abuso d’ufficio, si tradurrebbero, in quanto fonte di inefficienza e immobilismo, in un ostacolo al rilancio economico, che richiede, al contrario, una pubblica amministrazione dinamica ed efficiente. L’intervento normativo riflette due convinzioni diffuse: a) che il “rischio penale” e, in specie, quello legato alla scarsa puntualità e alla potenziale eccessiva ampiezza dei confini applicativi dell’abuso d’ufficio, rappresenti uno dei motori della “burocrazia difensiva”; b) che quest’ultima costituisca a propria volta un freno e un fattore di inefficienza dell’attività della PA. Benché l’esigenza di contrastare tali fenomeni sia anteriore alla disposizione legislativa censurata, l’obiettivo di far “ripartire” celermente il Paese dopo il prolungato blocco imposto per fronteggiare la pandemia ha impresso ad essa i connotati della straordinarietà e dell’urgenza. Valutazione, questa, che non può considerarsi manifestamente irragionevole o arbitraria. Né la disposizione censurata si pone in contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., atteso che una censura di illegittimità costituzionale non può basarsi sul pregiudizio che la formulazione, in assunto troppo restrittiva, di una norma incriminatrice, recherebbe a valori di rilievo costituzionale, quali, nella specie, l’imparzialità e il buon andamento della PA. Le esigenze costituzionali di tutela non si esauriscono, infatti, nella tutela penale, ben potendo essere soddisfatte con altri precetti e sanzioni: l’incriminazione costituisce anzi un’extrema ratio, cui il legislatore ricorre quando, nel suo discrezionale apprezzamento, lo ritenga necessario per l’assenza o l’inadeguatezza di altri mezzi di tutela. rcel

- (commento di) Stefano Battini, Abuso d’ufficio e burocrazia difensiva nel groviglio dei rapporti fra poteri dello Stato (Giornale dir. amm. 4/2022, 494-510) 

N.B. - Sentenza già segnalata con il commento di Giuseppe Amato, Una norma di difficile applicazione che non è uno “scudo burocratico” (Guida al diritto 4/2022, 96-101). Gli obiettivi (“governare con l’IA, governando l’IA”) e le carenze attuali, specie in tema di prevenzione dei rischi che tale tecnologia può arrecare



c.s.



Lungimiranza

- Prevedere la pioggia non conta, costruire l'arca sì (Warren Buffett)

- Qualcuno è seduto all'ombra oggi perché qualcun altro ha piantato un albero molto tempo fa (Warren Buffett)

- Un politico diventa uomo di Stato quando inizia a pensare alle prossime generazioni piuttosto che alle prossime elezioni (Winston Churchill)

- Non curi un giardino per te stesso, ma per le generazioni future (George Harrison)