Giurisprudenza italiana (11/2020)

In tema di ambiente:

- Cons. Stato II 7.89.20 n. 5379, pres. Greco, est. Manzione (Giurispr. it. 11/2020, 2375-6): 1. Il c.d. “screening ambientale” di cui all’art. 20 DLg 152/2006 (codice dell’ambiente), pur avendo ad oggetto i medesimi valori tutelati dalla disciplina in tema di VIA, assume rispetto ad essa un carattere propedeutico e al tempo stesso autonomo (il che giustifica l’autonoma impugnabilità delle valutazioni finali della procedura di screening). 2. Ai fini dell’applicazione della normativa in tema di VIA e di verifica preliminare di assoggettabilità, la nozione di “ambiente” è idonea a ricomprendere anche aspetti più propriamente paesaggistici. 

in materia edilizia (sanzioni):

- Ad. plen. 7.9.20 n. 17, pres. Patroni Griffi, est. Veltri (Giurispr. it. 11/2020, 2376-8): I vizi cui fa riferimento l’art. 38 TU edilizia (approvato con DPR 6.6.2001 n. 380) sono esclusivamente quelli riguardanti forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’A., risultino di impossibile rimozione. (Delimitando la portata della cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso edilizio - che impedisce, a talune condizioni, la demolizione dei manufatti abusivamente realizzati - la Plenaria chiarisce che essa NON ricomprende, come sostenuto da un ampio filone giurisprudenziale, anche i vizi sostanziali, che ricorrono quando l’opera sia in palese contrasto con le norme che regolano le attività edilizie)

N.B. – Sentenza già segnalata, con il commento di Davide Ponte, La Plenaria con questa interpretazione cerca di trovare un punto di equilibrio (Guida al diritto 39/2020, 110-114)

in tema di giochi e scommesse:

- Cons. Stato IV 31.8.20 n. 5299, pres. Forlenza, est. Gambato Spisani (Giurispr. it. 11/2020, 2378-9): Va rimessa alla Corte di giustizia Ue la questione se sia compatibile con i principi eurounitari in tema di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi e tutela dell’affidamento legittimo la normativa nazionale (L  190/2014 e L 218/ 2015, c.d. legge di stabilità 2016) la quale ha nei fatti rideterminato in riduzione gli aggi e i compensi spettanti agli operatori della filiera del gioco lecito al dichiarato fine di conseguire obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica (e non - ad esempio - di contrastare il fenomeno della ludopatia)

sulla giurisdizione in tema di responsabilità della PA:

- Cass. SSUU 28.4.20 n. 8236 (Giurispr. it. 11/2020, 2530 s.m.):

1. Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa ad una pretesa risarcitoria fondata sulla lesione dell’affidamento in un determinato esito positivo del procedimento ingenerato, anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emana- to, dal comportamento complessivo dell’amministrazione che ha condotto rapporti tra i propri uffici e la parte interessata in modo ondivago e soprassessorio senza prendere tempestiva e chiara posizione sull’istanza presentata. 

2. L’affidamento leso è una situazione autonoma, tutelata in sé e non nel suo collegamento con l’interesse pubblico, come affidamento incolpevole di natura civilistica, che si sostanzia in un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’A. fondata sulla buona fede. 

3. Il comportamento rilevante ai fini di siffatto affidamento si colloca in una dimensione relazionale complessiva tra l’A. e il privato, nel cui ambito un atto provvedimentale di esercizio del potere amministrativo potrebbe mancare del tutto o addirittura essere legittimo, e viene apprezzato sulla base di regole di correttezza e di buona fede che si pongono su un piano autonomo rispetto a quelle di validità delle forme di esercizio della funzione pubblica. 

4. La violazione delle regole di correttezza e di buona fede ingenera una responsabilità da “contatto sociale qualificato” o di tipo “relazionale”, qualificata dallo status della PA i cui agenti sono tenuti a uno sforzo maggiore in termini di correttezza, lealtà e protezione rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo, da inquadrare nello schema della responsabilità contrattuale, con l’avvertenza che esso si riferisce non al contratto come atto ma al rapporto obbligatorio sorto da fonti diverse dell’ordinamento ex art. 1173 c.c. 

- (commento di) Gian Domenico Comporti, La responsabilità relazionale a tutela degli affidamenti dei cittadini (Giurispr. it. 11/2020, 2530-2541) [A tutela dell’affidamento dei cittadini in condotte certe e coerenti dell’Amministrazione, l’ultimo orientamento delle SU riconduce finalmente la relativa responsabilità al modello oggettivo e da inadempimento di cui all’art. 1218 c.c.]

in tema di soccorso istruttorio (nei procedimenti concorsuali):

- Cons. Stato V 22.11.20 n. 7975, pres. Caringella, est. Di Matteo (Giurispr. it. 11/2020, 2541 solo massima): È illegittima la decisione assunta dalla commissione di concorso di non valutare il diploma di laurea presentato da un candidato con la domanda di partecipazione – motivata sul rilievo che l’interessato ha omesso di indicare il voto di laurea, in violazione di specifiche norme del bando – senza il preventivo esercizio del c.d. dovere di soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 6, 1° comma, lett. b), L 7.8.1990 n. 241. Questa norma infatti - come la giurisprudenza ha da tempo riconosciuto - ha introdotto una regola procedimentale a carattere generale, come tale valevole anche nei concorsi pubblici, che, in applicazione dei principi di buona fede e tutela dell’affidamento, consente ai soggetti coinvolti nell’esercizio del potere di regolarizzare o integrare la documentazione incompleta presentata. Nell’ambito dei concorsi pubblici, l’attivazione del c.d. soccorso istruttorio è tanto più necessaria per le finalità proprie di dette procedure che, in quanto dirette alla selezione dei migliori candidati a posti pubblici, non può essere alterata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato meritevole non risultasse vincitore per una mancanza facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione.

- (commento di) Federico Gaffuri, Il soccorso istruttorio nei concorsi pubblici (Giurispr. it. 11/2020, 2542-2546) 

in tema di contratti della PA (contratti di swap, contratti derivati):

- Cass. SSUU 12.5.20 n. 8770 (Giurispr. it. 11/2020, 2397 T):

1. In tema di enti locali, l’autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, specie se del tipo con finanziamento upfront, ma anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque nell’estinzione dei precedenti rapporti di mutuo sottostanti ovvero anche nel loro mantenimento in vita, ma con rilevanti modificazioni, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, 2° comma, lett. i), DLg 18.8.2000, n. 267, non potendosi assimilare ad un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla Giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48, 2° comma, dello stesso decreto.

2. Il riconoscimento della legittimazione dell’A. a concludere contratti derivati, sulla base della disciplina vigente sino al 2013 (quando la L147/2013 ne ha escluso la possibilità) e della distinzione tra i derivati di copertura e i derivati speculativi, in base al criterio del diverso grado di rischiosità di ciascuno di essi, comportava che solamente nel primo caso l’ente locale potesse dirsi legittimato a procedere allo loro stipula; nondimeno, tale stipula poteva utilmente ed efficacemente avvenire solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market, sia degli scenari probabilistici, sia dei c.d. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

- (commento di) Andrea Tucci, I contratti derivati degli enti locali dopo le Sezioni unite (Giurispr. it. 11/2020, 2403-2410)

N.B. – La questione era stata rimessa alle SU da Cass. 1^, 10.1.19 n. 493 (Giurispr. it. 01/2020, 71 T), su cui vedi il commento di Daniele Imbruglia, Derivati, up front ed enti locali: la parola alle Sezioni Unite (Giurispr. it. 01/2020, 72-78)]

sulla libertà di stabilimento e gli incroci azionari tra televisione ed editoria (caso Vivendi):

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 3.9.20, causa C-719/18, Vivendi (Giurispr. it. 11/2020, 2380-2, annotata da Massimo F. Orzan): L’art. 49 Tfue osta a una normativa nazionale che abbia l’effetto di impedire a una società registrata in un altro Stato membro, i cui ricavi realizzati nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai fini di tale normativa nazionale, anche tramite società controllate o collegate, siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale settore, di conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10% di quelli del sistema medesimo. (In sostanza, la normativa nazionale intende vietare all’impresa dotata di un significativo potere di mercato in un settore di raggiungere una “rilevante dimensione economica” in un altro settore. La Corte ha chiarito che l’art. 43, 11° comma, TUSMAR*, sebbene ispirato alla tutela dell’interesse imperativo del pluralismo dell’informazione, non è idoneo a garantire l’obiettivo perseguito e, dunque, costituisce una limitazione alla libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 Tfue)

[*TUSMAR = Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici: Dlgs 31.7.2005 n. 177, aggiornato con le modifiche, da ultimo, apportate dal DL 28.6.2019 n. 59, convertito, con modificazioni, dalla L 8.8.2019 n. 81]

in tema di istruzione (sostegno a disabili):

- Cedu 1^, 10.9.20, ric. 59751/15, G.L. c/ Italia (Giurispr. it. 11/2020, 2382-3, annotata da Samanta Serrapede): Escludere, per ragioni di bilancio, un alunno disabile dall’accesso al sostegno scolastico e all’assistenza specializzata configura una violazione del divieto di discriminazione ex art. 14 Cedu in relazione al diritto all’istruzione sancito all’art. 2 del Protocollo n. 1 Cedu.  [La Corte ha statuito che eventuali compressioni per ragioni di bilancio, pur ammissibili, devono essere distribuite sull’offerta formativa indirizzata a tutti gli alunni, disabili e non disabili, e non devono gravare su singole categorie, o singoli individui, secondo un orientamento espresso anche dalla Corte di cassazione (Cass. 25011/2014, 9966/2017 e 25101/2019)]

in tema di privacy (videosorveglianza):

- Corte giust. Ue 3^, 11.12.19. causa C-708/18 (Giurispr. it. 11/2020, 2387 solo massima): L’art. 6, par. 1, lett. c), e l’art. 7, lett. f), Direttiva24.10.1995 n. 46 (95/46/CE) del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, letti alla luce degli art. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, non ostano a disposizioni nazionali che autorizzino la messa in opera di un sistema di videosorveglianza, come quello installato nelle parti comuni di un immobile ad uso abitativo, al fine di perseguire legittimi interessi consistenti nel garantire la sicurezza e la tutela delle persone e dei beni, senza il consenso delle persone interessate, qualora il trattamento di dati personali effettuato mediante il sistema di videosorveglianza in parola soddisfi le condizioni enunciate nel succitato art. 7, lettera f), aspetto questo la cui verifica incombe al giudice del rinvio. 

- (nota di) Andreas Reinalter e Armin Reinstadler, Privacy e videosorveglianza in ambito privato (Giurispr. it. 11/2020, 2387-2390)

in tema di asilo:

- Cass. SSUU 13.11.19 n. 29459 (Giurispr. it. 11/2020, 2410 T):

1. In tema di successione di leggi nel tempo, il diritto alla protezione umanitaria, espressione di quello costituzionale di asilo, sorge al momento dell’ingresso in Italia in condizioni di vulnerabilità per rischio di compromissione dei diritti umani fondamentali, e la domanda volta a ottenere il relativo permesso attrae il regime normativo applicabile. Di conseguenza, il c.d. DL Salvini (DL 113/2018) non è retroattivamente applicabile alle domande già pendenti, le quali vanno scrutinate in base alla normativa esistente al momento della loro presentazione, mentre il permesso rilasciato sarà solo quello speciale annuale rinnovabile previsto dall’art. 9, comma 1, stesso decreto. [Ciò ha statuito la SC in un caso non previsto dalla (scarna) disciplina transitoria del decreto legge, e cioè quello per cui la commissione territoriale ha negato il permesso poi invece riconosciuto dal giudice prima del 5 ottobre 2018]

2. Ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria è necessaria una valutazione comparativa tra il grado d’integrazione sociale raggiunto nel paese di accoglienza e la situazione soggettiva e oggettiva del richiedente nel paese di origine.

- (commento di) Marica De Angelis, La protezione umanitaria: espressione del diritto di asilo costituzionale (Giurispr. it. 11/2020, 2412-2417)

in materia di successioni:

- Cass. VI-2, 27.8.20 n. 17861 (Giurispr. it. 11/2020, 2365-6): Il diritto di rifiutare il legato in sostituzione di legittima si trasmette agli eredi.

in tema di locazione:

- Cass. VI-3, 1.10.20 n. 20975 (Giurispr. it. 11/2020, 2359): È valida la clausola di rinuncia ad avvalersi dell’eccezione di compensazione prevista in un contratto di locazione commerciale. 

sul patto di non concorrenza:

- Cass. lav. 3.6.20 n. 10535 (Giurispr. it. 11/2020, 2520 T): La previsione della risoluzione del patto di non concorrenza rimessa all’arbitrio del datore di lavoro concreta una clausola nulla per contrasto con norme imperative. Ai sensi dell’art. 1419, 2° comma, c.c., in virtù del principio di conservazione del contratto, la nullità della sola clausola di recesso non comporta la nullità dell’intero patto di non concorrenza, salvo che la clausola nulla sia stata determinante per la conclusione dello stesso. 

- (commento di) Roberto Pettinelli, La clausola di recesso unilaterale apposta al patto di non concorrenza è nulla? Così è (se vi pare) (Giurispr. it. 11/2020, 2521-2529)

in tema di licenziamento:

- Corte cost. 16.7.20 n. 150, pres. Cartabia, red. Sciarra (Giurispr. it. 11/2020, 2516 s.m.): In tema di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti e in caso di illecito licenziamento per vizi formali e procedurali è illegittimo l’art. 4 DLg 4.3.2015 n. 23 (Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti, in attuazione della legge 10 dicembre 2014, n. 183), limitatamente alle parole «di importo pari a una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio», poiché il diritto del lavoratore a ottenere un’indennità calcolata solo sull’anzianità di servizio rappresenta una violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza, nonché di tutela del lavoro.

- (commento di) Marco Mocella, Cosa resterà del Jobs Act? (Giurispr. it. 11/2020, 2516-2520)

N.B. – Sentenza già segnalata con il commento di Francesco Ciampi, Una decisione di censura del Jobs Act in linea con il precedente del 2018 (Guida al diritto 37/2020, 44-47) [Nel determinare l’indennità il giudice terrà conto prima dell’anzianità, ma potrà ponderare anche altri criteri desumibili dal sistema]

in materia penale:

- Corte cost. 24.4.20 n. 73, pres. Cartabia, red. Viganò (Giurispr. it. 11/2020, 2547 s.m.): L’art. 69, 4° comma, c.p. è incostituzionale nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante del vizio parziale di mente di cui all’art. 89 c.p. sulla circostanza aggravante della recidiva reiterata di cui all’art. 99, 4o comma, c.p.

- (commento di) Elena Mariani, Incostituzionale il divieto di prevalenza della seminfermità sulla recidiva reiterata: una nuova pronuncia della Corte costituzionale sull’art. 69, 4° comma, c.p. (Giurispr. it. 11/2020, 2547-2556) 

in procedura penale (prova testimoniale):

- Cass. pen. 4^, 6.2-19.5.20 n. 15331 (Giurispr. it. 11/2020, 2565-2577): Il divieto di formulare domande che possano nuocere alla sincerità delle risposte, nel duplice senso delle domande “suggestive” e delle domande “nocive” è espressamente previsto con riferimento alla parte che ha chiesto la citazione del teste, in quanto tale parte è ritenuta dal legislatore interessata a suggerire al teste risposte utili per la sua difesa. Detto divieto deve applicarsi anche al giudice al quale spetta il compito di assicurare, in ogni caso, la genuinità delle risposte. Le modalità di assunzione della testimonianza e il contenuto delle domande (suggestive e nocive) rivolte alla persona offesa ne possono pregiudicare l’attendibilità: la motivazione fondata sulle dichiarazioni rese può quindi essere radicalmente viziata sotto il profilo della tenuta logica della sentenza impugnata.

- (commento di) Chiara Naimoli, Le domande suggestive poste dal giudice nell’esame testimoniale (Giurispr. it. 11/2020, 2565-2577)

- Nicola Pascucci, La testimonianza del minorenne nel processo penale (Giurispr. it. 11/2020, 2578-2598)

c.s.

Neve

- Languore d’inverno. Nel mondo di un solo colore il suono del vento (haiku di Matsuo Bashō)

- E la neve ci illumina dai prati come luna (Vincenzo Cardarelli)

- Mai potrai smettere di amare la terra con cui hai condiviso il freddo (Vladimir Majakovskij)

- Anche il silenzio è un suono, ma te ne accorgi solo quando nevica (Luca Crovi)

- Poesia di Natale. La neve. Le luci. L’albero. I botti. Questo è tutto ciò che ricordo dell’incidente dell’altra sera (Flavio Oreglio, cabarettista)