Giurisprudenza italiana (5/2021)

sul danno da ritardo:

- Cons. Stato IV 1.12.20 n. 7622, pres. Poli, est. D’Angelo (Giurispr. it. 5/2021, 1171 s.m.):

1. La pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità non è tanto la condotta rimproverabile, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa considerarsi ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’Amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse. 

2. In particolare, per gli interessi pretensivi, occorre stabilire se il pretendente sia titolare di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento, e cioé di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, in base a un criterio di normalità, ad un esito favorevole. 

3. L’inerzia amministrativa, per essere fonte della responsabilità risarcitoria, richiede, oltre ai presupposti di carattere generale, non solo il preventivo accertamento in sede giurisdizionale della sua illegittimità, ma, ancor più, il concreto esercizio della funzione amministrativa in senso favorevole all’interessato, ovvero il suo esercizio virtuale, in sede di giudizio prognostico da parte del giudice investito della richiesta risarcitoria. 

- Cons. giust. amm. Sicilia 15.12.20 n. 1136, pres. Taormina, est. Molinaro (Giurispr. it. 5/2021, 1171 s.m.): In relazione al silenzio serbato dalla PA in ordine al rilascio di una autorizzazione, vanno rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le seguenti questioni: 

1) se si configuri o meno una interruzione del nesso di causalità della fattispecie risarcitoria ex art. 2043 c.c. di tipo omissivo se, successivamente all’inerzia dell’Amministrazione su istanza pretensiva del privato, di per sé foriera di ledere il solo bene tempo, si verifichi una sopravvenienza normativa che, impedendo al privato di realizzare il progetto al quale l’istanza era preordinata, determini la lesione dell’aspettativa sostanziale sottesa alla domanda presentata all’A., che sarebbe stata comunque soddisfatta, nonostante l’intervenuta nuova disciplina, se l’A. avesse ottemperato per tempo;

2) se il paradigma normativo cui ancorare la responsabilità dell’A. da provvedimento (ovvero da inerzia e/o ritardo) sia costituito dalla responsabilità contrattuale piuttosto che da quella aquiliana;

3) in caso di risposta al quesito 2) nel senso della natura contrattuale della responsabilità, se la sopravvenienza normativa occorsa intervenga, all’interno della fattispecie risarcitoria, in punto di quantificazione del danno (1223 c.c.) o di prevedibilità del medesimo (1225 c.c.); 

4) in caso di risposta al quesito 2) nel senso della natura contrattuale della responsabilità, se deve o meno essere riconosciuta la responsabilità dell’A. per il danno da mancata vendita dell’energia nei termini, anche probatori, sopra illustrati; 

5) in via subordinata, in caso di risposta al quesito 2) nel senso della natura extracontrattuale della responsabilità, se in ipotesi di responsabilità colposa da lesione dell’interesse legittimo pretensivo integrata nel paradigma normativo di cui all’art. 2043 c.c. l’A. sia tenuta o meno a rispondere anche dei danni derivanti dalla preclusione al soddisfacimento del detto interesse a cagione dell’evento – per essa imprevedibile – rappresentato dalla sopravvenienza normativa primaria preclusiva e, in ipotesi di positiva risposta al detto quesito, se tale risposta non renda non manifestamente infondato un dubbio di compatibilità di tale ricostruzione con il precetto di cui all’art. 81, comma 3, Cost.;

6) sempre in via subordinata, in caso di risposta al quesito 2) nel senso della natura extracontrattuale della responsabilità, se debba o meno essere riconosciuta la responsabilità della Regione per il danno da mancata vendita dell’energia nei termini, anche probatori, sopra illustrati;

7) salvo che l’Adunanza plenaria intenda decidere per intero le riunite cause ex art. 99, 4° comma, c.p.a. si riserva, all’esito della restituzione degli atti da parte dell’Adunanza plenaria la decisione del merito alla luce dei principi di diritto che l’Adunanza plenaria enuncerà. 

- (nota di) Mariano Protto, Il danno da ritardo: alla ricerca del tempo (e del bene) perduto (Giurispr. it. 5/2021, 1172-1174)

sul processo comunitario (rapporti tra Corte di giustizia e giudice nazionale): 

- Cons. Stato VI 18.3.21 n. 2327, pres. Montedoro, est. Lamberti (Giurispr. it. 5/2021, 1037-1038): Vanno rimesse alla Corte di giustizia Ue: (a) una questione interpretativa circa i rapporti fra la stessa Corte di giustizia e i giudici nazionali del rinvio, laddove venga in dubbio la conformità fra la decisione da questi ultimi adottata e le indicazioni rinvenienti da una decisione su rinvio pregiudiziale ex art. 267 del TFUE; (b) la questione se sia proponibile il rimedio della revocazione ordinaria (art. 106 c.p.a.; art. 395 c.p.c.) a fronte della decisione di un giudice nazionale che, in tesi, si ponga in contrasto con le statuizioni rese dalla Corte di giustizia Ue in sede di rinvio pregiudiziale.

in tema di accesso:

- Ad. plen. 18.3.21 n. 4, pres. Patroni Griffi, est. Noccelli (Giurispr. it. 5/2021, 1039-1041): Sulla scia di quanto statuito da Ad. plen. 19/2020, riguardo al c.d. accesso difensivo di cui all’art. 24, 7° comma, legge 241/1990 va chiarito che: i) non è sufficiente a supportare l’istanza di accesso un generico richiamo ad esigenze difensive; ii) una volta instaurato il giudizio sull’accesso di cui all’art. 116 c.p.a., resta tendenzialmente precluso al giudice amministrativo qualunque vaglio sull’ammissibilità, l’influenza e la decisività del documento ai fini della decisione finale. 

in materia di appalti:

- Ad. plen. 18.3.21 n. 5, pres. Patroni Griffi, est. Veltri (Giurispr. it. 5/2021, 1038-1039): Nel caso di partecipazione a una pubblica gara di appalto da parte di un consorzio stabile il quale derivi i necessari requisiti di qualificazione da una delle consorziate (non indicata quale esecutrice), laddove quest’ultima perda nel corso della procedura il necessario requisito, si determina una situazione sostanzialmente assimilabile a quella disciplinata dall’art. 89, 3° comma, del codice dei contratti pubblici per il caso di perdita di un requisito da parte dell’ausiliaria in un contratto di avvalimento; con la conseguenza che, in tali ipotesi, si rende necessaria la sostituzione dell’impresa consorziata, ma non si giustifica l’esclusione del consorzio dalla gara. 

in tema di sanzioni disciplinari:

- Cons. Stato IV 26.2.21 (Giurispr. it. 5/2021, 1041-1042): Va ribadito (conformemente alla giurisprudenza delle supreme Corti nazionali ed europee) che in materia di irrogazione di sanzioni disciplinari a carico di dipendenti pubblici (nella specie, della Polizia di Stato) opera un regime normativo del tutto peculiare, cui non può essere riconosciuta valenza afflittiva di carattere sostanzialmente penale. Ne consegue che, nella materia in questione non possono trovare applicazione i cc.dd. Engel criteria, elaborati dalla Cedu al fine di realizzare in modo pieno il principio del ne bis in idem sostanziale in tema di sanzioni sostanzialmente penali. 

in materia urbanistica:

- Cons. Stato II 20.10.20 n. 6330, pres. Cirillo, est. Caputo (Giurispr. it. 5/2021, 1176 s.m.): Nel sistema pluralistico delle fonti che governa l’attuale ordinamento, con specifico riguardo al rapporto sussistente tra la funzione di pianificazione urbanistica ed edilizia, di cui è titolare il Comune, e le norme regionali, è improprio assumere a parametro di riscontro il principio di gerarchia. La risoluzione degli ipotetici contrasti fra le diverse fonti normative riposa in apicibus nel principio di competenza, costituente il portato giuridico del principio di sussidiarietà verticale sancito dal- l’art. 118 Cost. (La vertenza muove dal divieto opposto dal Comune di Firenze a una società, proprietaria di un immobile destinato a civile abitazione, di proseguire l’attività di “case a appartamenti per vacanze” avviata dalla stessa in forza della presentazione di apposita d.i.a.)

- (commento di) Margherita Roffi, Regolamento edilizio e legge regionale: il complesso equilibrio delle fonti nella materia della pianificazione urbanistica (Giurispr. it. 5/2021, 1176-1182) 

- TAR Milano 1^, 25.11.20 n. 2298, pres. Giordano, est. Gatti (Giurispr. it. 5/2021, 1182 s.m.): È legittima l’esclusione di un Consorzio di imprese da una gara di appalto di servizi, motivata dal fatto che il Consorzio aveva sostituito, dopo l’aggiudicazione, l’impresa indicata come esecutrice del servizio, nel caso in cui, a seguito di accertamenti effettuati dalla PA appaltante, risulti che, nei confronti dell’impresa sostituita, non sussiste una situazione di regolarità contributiva, per violazioni tributarie definitivamente accertate; infatti, ai sensi dell’art. 48, comma 7-bis, DLg50/2016, la designazione di un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara è consentita a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata. I requisiti di carattere generale devono essere posseduti dal Consorzio partecipante alla gara di appalto e dalle imprese consorziate, indicate per l’esecuzione dell’appalto, sia in sede di partecipazione sia, per il cosiddetto principio di continuità, per tutte le fasi della procedura fino alla conclusione del contratto. 

- (commento di) Mauro Giovannelli, Partecipazione dei consorzi alle gare di appalto: requisiti richiesti in capo ai consorziati (Giurispr. it. 5/2021, 1182-1189) 

in materia edilizia (distanze):

- Cass. 2^, 19.3.21 n. 7857 (Giurispr. it. 5/2021, 1020-1): A un chiosco ubicato sul suolo pubblico comunale non si applica la previsione sulle distanze di cui all’art. 9, 1° comma, punto n. 2), DM 1444/1968 (che – essendo stato emanato su delega della L 1150/1942, art. 41-quinquies, c.d. legge urbanistica – ha efficacia di legge dello Stato); ciò in quanto l’art. 879, 2° comma, c.c., dispone che alle costruzioni che si fanno in confine cori le piazze e le vie pubbliche non si applicano le norme relative alle distanze, ma debbono osservarsi le leggi e i regolamenti che le riguardano; costituisce inoltre principio ormai consolidato, a cui la SC intende assicurare continuità, che le norme sulle distanze legali disciplinano i rapporti tra fondi privati contigui e non trovano applicazione quando si tratti di opera costruita su area di proprietà demaniale, atteso che, in tal caso, l’eventuale pregiudizio dei diritti dei proprietari dei fondi contigui deve essere valutato in relazione all’uso normale spettante ai medesimi sul bene pubblico 

in tema di appello (amministrativo):

- Cons. Stato VI 17.11.20 n. 7133, pres. De Felice, est. Toschei (Giurispr. it. 5/2021, 1174 s.m.): Va dichiarato inammissibile un ricorso in appello proposto avverso una sentenza del TAR, nel caso in cui parte appellante abbia omesso di produrre in giudizio, nel termine di legge, una copia della sentenza impugnata. 

- (nota di) Paolo Borghi, Inammissibilità dell’appello per omesso deposito di copia della sentenza appellata (Giurispr. it. 5/2021, 1174-1175)

in tema di successione (testamentaria):

- Cass. VI-2, 1.3.21 n. 55674 (Giurispr. it. 5/2021, 1029-1030): Il testatore può disporre, con lo stesso testamento, di una quota dell’eredità a favore di uno dei figli e dare a costui, al contempo, anche il diritto di abitazione su un immobile , di cui abbia il possesso, a titolo di legato.

in tema di famiglia (assegno di separazione):

- Cass. VI-1, 4.3.21 n. 5932 (Giurispr. it. 5/2021, 1027-9): Ai sensi dell’art. 156 c.c., in tema di separazione personale dei coniugi, l’attitudine al lavoro dei medesimi, quale potenziale capacità di guadagno, costituisce elemento indispensabile da valutare, ai fini delle statuizioni afferenti l’assegno di mantenimento, dovendo il giudice del merito accertare l’effettiva possibilità di svolgimento di un’attività lavorativa retribuita, in considerazione di ogni concreto fattore individuale e ambientale; rileva pertanto, ad esempio, la possibilità di acquisire professionalità diverse ed ulteriori rispetto a quelle possedute in precedenza, o la circostanza che il coniuge abbia ricevuto, successivamente alla separazione, effettive offerte di lavoro, ovvero che comunque avrebbe potuto concretamente procurarsi una specifica occupazione.

in tema di transazione:

- Cass. 3^, 20.4.20 n. 7963 (Giurispr. it. 5/2021, 1063 T):

L’efficacia novativa della transazione presuppone una situazione di oggettiva incompatibilità tra rapporto preesistente e rapporto originato dall’accordo transattivo, in virtù della quale le obbligazioni reciprocamente assunte dalle parti debbano ritenersi sostanzialmente diverse da quelle preesistenti, sicché le parti, nella composizione del rapporto litigioso, danno vita alla costituzione di un nuovo rapporto, fonte di nuove e autonome situazioni, destinate a sostituirsi a quelle preesistenti.

La qualificazione della transazione come novativa ha come conseguenza l’esclusione dell’operatività dell’art. 1972, 1° comma, c.c. (applicabile alla sola transazione conservativa); il 2° comma disciplina invece il caso in cui la composizione della lite abbia riguardato il titolo (transazione c.d. novativa). 

La transazione novativa, ovvero quella che riguarda il titolo e non la sua esecuzione, se interviene su un titolo nullo è annullabile, ma il vizio del negozio, agli effetti dell’art. 1972, 2° comma, c.c. può essere fatto valere soltanto dalla parte che sia in errore sulla nullità del titolo. Pertanto, non è annullabile la transazione quando la nullità del titolo deriva da contrarietà a norme imperative, posto che, in tal caso, deve escludersi che i transigenti possano essere in errore sulla causa di nullità.

- (commento di) Gennaro Santorelli, Applicabilità dell’art. 1972 c.c. nella distinzione fra transazione novativa e semplice (Giurispr. it. 5/2021, 1064-1071) 

N.B. – Sentenza già segnalata con il commento di Giorgio Colombo, In tema di applicabilità dell’art. 1972 c.c. alla luce della natura novativa o conservativa dell’accordo transattivo (Corriere giur. 4/2021, 514-523)

in tema di mutuo:

- Cass. 1^, 10.2.20 n. 3024 (Giurispr. it. 5/2021, 1071 T): Il mutuo ordinario non può trasformarsi durante il rapporto in mutuo fondiario, neanche con la successiva costituzione di ipoteca a garanzia del credito. La concessione del credito fondiario, infatti, deve essere simultanea all’erogazione della garanzia, non potendo rendersi contestuale un’ipoteca per un credito preesistente. L’art. 38 t.u.b. lega in modo diretto la concessione del credito alla costituzione della garanzia, così rivelando l’intima connessione strutturale che nell’operazione di credito fondiario si pone tra erogazione del mutuo e garanzia ipotecaria. 

- (commento di) Gabriele Salvi, La Cassazione boccia ancora l’utilizzo fraudolento del mutuo fondiario ad estinzione di debiti pregressi (Giurispr. it. 5/2021, 1073-1077)

in materia di responsabilità medica:

- Cass. pen. 29.9-12.10.20 n. 28316 (Giurispr. it. 5/2021, 1202 T): Ai fini della valutazione della responsabilità di un membro di un’équipe chirurgica per il decesso occorso al paziente, in conseguenza dell’erroneo intervento su un organo sano, occorre verificare se egli, adempiendo al proprio obbligo di controllo sull’operato altrui, poteva cogliere l’errore altrui sulla base delle conoscenze mediche in suo possesso. (Nella fattispecie la Corte ha ritenuto immune da vizi la condanna nei confronti di una pneumologa che aveva materialmente retto il paziente nel corso di un intervento di toracentesi polmonare, eseguito da due chirurghi, risultato letale in conseguenza dell’errata perforazione del polmone sano in luogo di quello malato). 

- (commento critico di) Pier Francesco Poli, Attività medica in équipe: c’è spazio per il principio di affidamento? (Giurispr. it. 5/2021, 1204-1209)

sul processo tributario (natura e oggetto):

- Cass. 5^, 5.11.20 n. 24707 (Giurispr. it. 5/2021, 1091 T): Il processo tributario non è diretto alla mera eliminazione giuridica dell’atto impugnato, ma ad una pronuncia di merito, sostitutiva sia della dichiarazione resa dal contribuente che dell’accertamento dell’ufficio, come anche della dichiarazione del contribuente. È, pertanto, il rapporto sostanziale posto a base dell’atto impositivo che costituisce il petitum sostanziale del procedimento tributario e che va compiutamente descritto dal giudice del merito, al fine di operare una motivata valutazione sostitutiva.

- (commento di) Matteo Agostinelli, La duplice natura costitutiva del processo tributario (Giurispr. it. 5/2021, 1092-1101) 

sulla giurisdizione (in tema di danno causato dalla PA): 

- Cass. SSUU SU 15.1.21 n. 615 (Giurispr. it. 5/2021, 1147 T): In tema di cassa integrazione guadagni, la giurisdizione sul risarcimento del danno da lesione dell’affidamento recato all’imprenditore dal comportamento delle pubbliche amministrazioni spetta all’autorità giudiziaria ordinaria. 

- (commento di) Enrica De Marco, Condotta della P.A. e legittimo affidamento: la giurisdizione del giudice ordinario (Giurispr. it. 5/2021, 1150-1154). La SC riconosce la giurisdizione del GO nell’ipotesi in cui sussista una responsabilità della PA di tipo relazionale o da “contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c. anche nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato. 

in materia penale:

- Lucia Maldonato e Cristiana Taccardi (a cura di), I reati contro l’assistenza familiare (Giurispr. it. 5/2021, 1229-1241) 

in materia penale (terrorismo):

- Cass. pen. 1^, 3-19.11.20 n. 32566 (Giurispr. it. 5/2021, 1190 T): Ai fini della configurabilità del delitto associativo di cui all’art. 270-bis c.p. non è sufficiente l’adesione di un gruppo di individui all’ideologia anarchica, né la sussistenza di un generico collegamento o contatto con altre organizzazioni terroristiche appartenenti alla medesima galassia anarchica, essendo necessaria la prova di una concreta “contaminazione” delle idee e delle finalità terroristiche che abbia portato alla “gemmazione” di cellule autonome, ciascuna delle quali deve presentare le caratteristiche prescritte dalla norma incriminatrice. 

- (commento di) Serena Santini, Dissenso ideologico o terrorismo? La Cassazione torna a precisare il discrimen (Giurispr. it. 5/2021, 1191-1194)

sul c.d. decreto semplificazioni (DL 16.7.2020 n. 76, conv. in L 11.9.2020 n. 120):

- Mariano Protto (a cura di), Il Decreto Semplificazioni alla prova dei fatti (Giurispr. it. 5/2021, 1242-1286) 

--- Premessa, di Mariano Protto (1242)

--- La disciplina degli appalti pubblici dopo il “decreto semplificazioni”, di Federico Gaffuri (1243)

--- Il governo del territorio dopo la legge di semplificazione, di Emanuele Boscolo (1257)

--- La transizione ecologica fra semplificazione e riorganizzazione amministrativa, di Claudio Vivani (1264)

--- La riscrittura dei poteri di controllo del GSE nell’ambito dell’autotutela, di Mariano Protto (1273)

--- Il venir meno del dolo contrattuale e la codificazione del criterio penalistico, di Giuseppe Franchina (1281)

c.s.

Dobbiamo cedere a chi ci governa il minimo della nostra libertà, per ottenerne il massimo di utilità (Cesare Beccaria)