Guida al diritto (1/2022)

in materia penitenziaria:

- Fabio Fiorentin*, Commissione Ruotolo: per le carceri nuovo appuntamento con le riforme (Guida al diritto 1/2022, 12-14, editoriale) [*magistrato di sorveglianza presso il Tribunale di Venezia, già componente della Commissione giustizia]

sulla giurisprudenza 2021: 

- Andrea Alberto Moramarco (a cura di), Le pronunce più rilevanti del 2021 (Guida al diritto 1/2022, 15-24):

--- in diritto civile: Corte Cost. 9.3.21 nn. 32-33 (minori con due mamme, nati da fecondazione eterologa, e con due papà, nati da maternità surrogata all’estero), Corte cost. 1.4.21 n. 59 (reintegrazione del lavoratore in caso di licenziamento per (in)giustificato oggettivo), Cass. SU 14.4.21 n. 9839 (nullità e annullabilità di delibere condominiali), Cass. SU 31.3.21 n. 9006 (trascrizione atto di nascita di figlio adottivo di coppia gay), Cass. SU 29.7.21 n. 21761 (accordi di separazione o divorzio con trasferimenti immobiliari stipulati in sede giudiziaria senza necessità di atto notarile);

--- in diritto penale: Corte cost. 31.3.21 n. 55 (divieto di prevalenza dell’attenuante ex art. 116 comma 2 c.p. sul concorso anomalo in caso di recidiva reiterata), Corte cost. 11.5.21 n. 97 (ergastolo ostativo per reati di mafia), Corte cost. 12.7.21 n. 150 (carcere per la diffamazione a mezzo stampa), Cass. pen. 4^ 6.9.21 n. 32899 (aggravante antinfortunistica nel disastro di Viareggio), Cass. pen. SU 11.10.21 n. 36958 (affiliazione rituale come indizio di associazione mafiosa);

--- in diritto amministrativo: Ad. plen. 18.3.21 n. 4 (accesso difensivo), Ad. plen. 9.4.21 n. 6 (occupazione acquisitiva e azioni precluse dal giudicato civile che neghi il risarcimento per equivalente), Corte cost. 9.7.21 n. 148 (vizi e rinnovo della notificazione del ricorso), Ad. plen. 9.11.21 nn. 17-18 (proroga automatica concessioni demaniali marittime e direttiva Bolkestein), Corte cost. 23.11.21 n. 218 (obbligo di esternalizzare l’attività per i titolari di concessioni affidate direttamente);

--- in diritto comunitario e internazionale: Corte giust. Ue, Grande sezione, 2.2.21, causa C-481/19 (diritto al silenzio nel procedimento sanzionatorio per market abuse), Corte giust. Ue, Grande sezione, 2.3.21, causa C-746/18 (data retention: privacy e accesso ai tabulati telefonici da parte del PM), Cedu 1^, 11.5.21, ric. 44166/15 (violenza all’interno di strutture pubbliche e tutela del diritto alla vita), Corte giust. Ue 2^, 3.6.21, causa C-914/19 (limite di età nel concorso notarile), Corte giust. Ue, Grande sezione, 2.9.21, causa C-350/20 (assegni di natalità e maternità a cittadini di Paesi terzi titolari di permesso di soggiorno anche non di lungo periodo).

sul c.d. DL aperture:

- DL 8.10.2021 n. 139 - L 3.12.2021 n. 205, Disposizioni urgenti per l'accesso alle attività culturali, sportive e ricreative, nonché per l'organizzazione di pubbliche amministrazioni e in materia di protezione dei dati personali.

- testo del decreto convertito in legge (Guida al diritto 1/2022, 25-43) 

- mappa delle principali novità (a cura di Andrea Alberto Moramarco) (Guida al diritto 1/2022, 44-48), in primis quella sulle nuove regole per gli esami di avvocato

- commenti:

- Aldo Natalini, Contro i trattamenti di dati illeciti più forza nel contrasto all’Authority (Guida al diritto 1/2022, 49-51) 

- Aldo Natalini, Nei ricorsi contro la difesa nazionale salta l’obbligo di notifica del Garante (Guida al diritto 1/2022, 52-56) 

sul c.d. decreto Milleproroghe:

DL 30.12.2021 n. 228 (GU 30.12.21 n. 309, in vigore dal 31 dicembre 2021), Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi.

- tabella con i termini principali oggetto di proroga (Guida al diritto 1/2022, 57) 

sulla tutela dell’affidamento del privato nei confronti della PA:

L’Adunanza plenaria interviene sul tema con tre sentenze emesse nello stesso giorno (nn. 19, 20, 21) affrontando i profili giurisdizionali e sostanziali, discostandosi dall’orientamento recente della Cassazione (SU 28.4.20 n. 8236*) e precisando presupposti e limiti della tutela dell’affidamento sul piano del diritto sostanziale.

- Ad. plen. 29.11.21 n. 20, pres. Patroni Griffi, rel. Franconiero (Guida al diritto 1/2022, 104 T, stralcio): Nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti all’esercizio di un pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull’operato dell’Amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest’ultima di responsabilità anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

- Ad. plen. 29.11.21 n. 19, pres. Patroni Griffi, rel. Franconiero (Guida al diritto 1/2022, 109 T, stralcio): La responsabilità dell’A. postula che sulla sua legittimità sia sorto un ragionevole convincimento, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento.

- Ad. plen. 29.11.21 n. 21, pres. Patroni Griffi, rel. Franconiero (Guida al diritto 1/2022, 113 T, stralcio): Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’A., derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

- (commento di) Giuseppe Urbano, Raggiunta una maggiore organicità ma qualche aspetto resta ancora da chiarire (Guida al diritto 1/2022, 117-121) [Quando l’affidamento ha a oggetto la stabilità del rapporto amministrativo costituito in base a un atto di esercizio di un potere pubblico, la giurisdizione è del GA. La lesione dell’aspettativa del privato sorge sia con provvedimento legittimo, sia con provvedimento illegittimo, come nei casi trattati dalle sentenze in commento]

*N.B. - Cass. SSUU 28.4.20 n. 8236 (Giurispr. it. 6/2021, 1349 T): È attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla pretesa risarcitoria fondata sulla lesione dell’affidamento del privato causata da una condotta della PA contraria a correttezza e buona fede, poiché tale responsabilità sorge dalla violazione di obblighi civilistici di protezione, la cui fonte si rinviene in un “contatto sociale qualificato” idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c. 

- (commento di) Martina D’Onofrio, La responsabilità da “contatto sociale” della P.A.: i riflessi sul riparto di giurisdizione (Giurispr. it. 6/2021, 1350-1355

in tema di Covid-19:

- Cons. Stato III 20.12.21 n. 8454 (Guida al diritto 1/2022, 61): Per ottenere l’esonero dall’obbligo vaccinale, non basta presentare un certificato medico, redatto dal medico di medicina generale, contenente la generica indicazione di un rischio in caso di somministrazione del siero anti Covid-19; occorre che il certificato indichi espressamente le specifiche condizioni cliniche da cui sarebbe desumibile il pericolo per la salute del vaccinando, in modo da rendere possibile il controllo demandato alla Asl sulla sussistenza dei presupposti dell’esonero. (Il CdS respinge il ricorso di un medico dell’Asl di Roma contro la decisione del TAR)

sull’esame di abilitazione forense:

- TAR Emilia-Romagna 1^, 6.12.21 n. 580 (decr) (Guida al diritto 1/2022, 61): Se la candidata porta avanti una gravidanza a rischio, l’esame di abilitazione alla professione di avvocato va rinviato a una data compatibile con il suo stato di salute, anche se la Commissione sta per terminare la sessione e anche se la candidata aveva già beneficiato di un primo rinvio per la stessa ragione. La Commissione deve pertanto disporre una seduta di esami suppletiva in data compatibile con lo stato di salute della ricorrente, considerata l’assoluta preminenza delle ragioni di tutela della donna e del nascituro.

sulla responsabilità degli enti:

- Cass. 6^, 16.2-6.12.21 n. 45100 (Guida al diritto 1/2022, 96 s.m., annotata): Mentre le imprese individuali, che pure possono avere una organizzazione interna estremamente complessa, non sono enti e dunque per ciò solo sono escluse dall’ambito di applicazione della responsabilità degli enti, al contrario la società unipersonale (nella specie, una srl) è soggetto giuridico autonomo e distinto dalla persona fisica dell’unico socio, cui si applicano, ai sensi dell’art. 1 DLg 231/2001, le norme sulla responsabilità degli enti. In quest’ultimo caso, peraltro, il tema è quello di verificare, in concreto, se sia configurabile la responsabilità dell’ente, conciliando l’esigenza di garantire il rispetto della disciplina di cui al DLg 231/2001 con quella di evitare violazioni del principio del bis in idem sostanziale, che si realizzerebbe imputando alla persona fisica un cumulo di sanzioni punitive per lo stesso fatto. Tale questione non si pone nel caso di società unipersonale partecipata da una società di capitali o di società unipersonale che evidenzi una complessità e una patrimonializzazione tali da rendere percepibile l’esistenza di un centro di imputazione di interessi giuridici autonomo e indipendente rispetto a quello facente capo al singolo socio. Si pone, invece, nel caso di società unipersonali di piccole dimensioni, in cui la particolare struttura dell’ente rende labile e difficilmente percepibile la dualità soggettiva tra società ed ente e impone dal punto di vista probatorio l’accertamento della distinzione e della distinguibilità tra l’interesse della società e quello della persona fisica del rappresentante, da verificare, nel caso concreto, attraverso l’accertamento dell’organizzazione della società , dell’attività posta in essere, della dimensione dell’impresa, dei rapporti tra socio unico e società, dell’esistenza di un interesse sociale e del suo effettivo perseguimento. In questo senso si spiega come, all’atto di detta verifica, possa trovare applicazione la previsione contenuta nell’art. 5, comma 2, DLg 231/2001, che esclude la responsabilità dell’ente quando la persona fisica abbia agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

in tema di filiazione:

- Cass. 6^, 16.12.21 n. 40335 (Guida al diritto 1/2022, 60): Il figlio gravemente trascurato dal genitore ha diritto al risarcimento del danno patrimoniale ed esistenziale patito, a prescindere dal momento in cui tale azione viene esercitata. Si tratta infatti di un danno che deriva da un illecito permanente, che si verifica momento per momento fino a quando il figlio non è psicologicamente indipendente, circostanza che per convenzione coincide non con la maggiore età, ma col raggiungimento dell’indipendenza economica. (La SC respinge il ricorso di un padre - condannato a pagare 61.500 euro alla figlia - il quale riteneva prescritto il diritto al risarcimento, dato che erano trascorsi ormai 25 anni e che la figlia aveva conseguito con la maggiore età la piena capacità di agire, sia in senso cognitivo e psicologico che economico)

in tema di minori:

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 14.12.21, causa C-490/20 (Guida al diritto 1/2022, 62): Il minore registrato come figlio di due donne sposate in uno Stato membro ospitante ha il diritto di ottenere il documento d’identità o il passaporto dello Stato dell’Unione di cui sia cittadino e senza previa emissione di un nuovo atto di nascita. I minori hanno diritto di circolare nell’Unione ed essere accompagnati da quelli che sono indicato come genitori in base all’atto di nascita, anche se rilasciato da Stato membro diverso di cui uno dei genitori e il bambino stesso hanno la cittadinanza. (Nella specie, il problema si era posto perché una delle due madri registrate nell’atto di nascita del bambino era di nazionalità bulgara e la Bulgaria prevede che l’atto di nascita con consenta l’indicazione di due genitori dello stesso sesso)

in tema di risarcimento danni (causati tramite internet):

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 21.12.21, causa C-251/20 (Guida al diritto 1/2022, 62): Una persona che, ritenendo lesi i propri diritti a causa della diffusione su internet di frasi denigratorie nei suoi confronti, agisca contemporaneamente, da un lato, ai fini della rettifica dei dati e della rimozione dei contenuti che lo riguardano messi in rete, dall’altro, ai fini del risarcimento del danno derivato dalla messa in rete, può chiedere, davanti ai giudici di ciascuno Stato membro nel cui territorio tali frasi sono o erano accessibili, e indipendentemente dal centro di interessi dei soggetti coinvolti, il risarcimento del danno che le sarebbe stato causato nello Stato membro del giudice adito, sebbene tali giudici non siano competenti a conoscere della domanda di rettifica e di rimozione. 

in tema di prova (nel processo civile):

- Cass. VI-3, 14.9.21 n. 35146 (Guida al diritto 1/2022, 64 T): 1. La circostanza che un capitolo di prova testimoniale sia formulato sotto forma di interrogazione negativa non costituisce di per sé causa di inammissibilità della richiesta istruttoria. 2. Nel giudizio di risarcimento del danno causato da un vento della circolazione stradale, in mancanza di altre e decisive prove non può di norma negarsi rilevanza alla prova testimoniale intesa a ricostruire la dinamica dell’evento. Chiedere a un testimone se una cosa reale fosse visibile o non visibile è una domanda che non ha ad oggetto una “valutazione”, ed è dunque ammissibile; fermo restando il potere-dovere del Giudice di valutare, ex post, se la risposta fornita si basi su percezioni sensoriali oggettive o su mere supposizioni. 3. È affetta da nullità la sentenza che rigetta la domanda per difetto di prova dopo che erano state rigettate le istanze istruttorie formulate dall’attore, intese a dimostrare il fatto costitutivo della pretesa.

- (commento di) Mario Piselli, Le domande formulate al teste non sempre vanno in positivo (Guida al diritto 1/2022, 69-70)

in tema di sequestro preventivo:

- Cass. SSUU 24.6-11.10.21 n. 36959 (Guida al diritto 1/2022, 82 T): Il provvedimento di sequestro preventivo di cui all’art. 321, comma 2, c.p.p., finalizzato alla confisca di cui all’art. 240 c.p.c, deve contenere la concisa motivazione del periculum in mora, da rapportare alle ragioni che rendono necessaria l’anticipazione dell’effetto ablativo della confisca rispetto alla definizione del giudizio, salvo restando che, nelle ipotesi di sequestro delle cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione o alienazione costituisca reato, la motivazione può riguardare la sola appartenenza del bene al novero di quelli confiscabili ex lege.

- (commento di) Pasquale Annichiarico, La soluzione garantisce coerenza con i criteri della proporzionalità (Guida al diritto 1/2022, 91-95)

c.s. 

Inutile fare con più mezzi quello che si può fare con meno (rasoio di Occam*)

Guglielmo di Occam (Ockham, Surrey, 1288 - Monaco di Baviera, 1347): frate francescano che ha ispirato a Umberto Eco il personaggio di Guglielmo da Baskerville ne “Il nome della rosa” (1980)

* utile antidoto contro ricorsi, memorie, sentenze logorroiche