Guida al diritto (13/2022)

in tema di beni culturali (il nuovo statuto penale):

L 9.3.2022 n. 22 [GU 22.3.22 n. 68, in vigore dal 23 marzo 2022], Disposizioni in materia di reati contro il patrimonio culturale

- testo della legge (Guida al diritto 13/2022,15-22)

- mappa del provvedimento (guida alla lettura), a cura di Aldo Natalini (Guida al diritto 13/2022, 24)

- commenti:

- Aldo Natalini, Attuata la Convenzione di Nicosia, passa l’inasprimento sanzionatorio (Guida al diritto 13/2022, 25-26) [il quadro generale]

- Aldo Natalini, Riforma ipertrofica e casistica senza una norma definitoria (Guida al diritto 13/2022, 27-31) [i profili politico-culturali]

- Aldo Natalini, Dal furto di reperti al saccheggio: innesti “ortopedici” poco chiari (Guida al diritto 13/2022, 32-33) [le modifiche al codice penale: l’impianto]

- Aldo Natalini, Fino a sei anni di carcere e confische contro i guasti degli scavi clandestini (Guida al diritto 13/2022, 34-38) [le modifiche al codice penale: i reati]

- Aldo Natalini, Per i beni importati dall’estero colmato un vuoto normativo (Guida al diritto 13/2022, 39-42) [le modifiche al codice penale: i reati]

- Aldo Natalini, Attrezzature da “tombaroli”, il semplice possesso è reato (Guida al diritto 13/2022, 43-44) [le altre fattispecie]

- Aldo Natalini, Scatta l’operazione sotto copertura per scoprire il “nuovo” riciclaggio (Guida al diritto 13/2022, 45-47) [responsabilità degli enti] 

in tema di appalti (termine di impugnativa dell’aggiudicazione):

- Cons. Stato III 15.3.22 n. 1792, pres. Greco, rel. Noccelli (Guida al diritto 13/2022, 100 T): 

1. In tema di decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione di una gara d’appalto, quanto affermato da Ad. plen. 2.7.20 n. 12 non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76 comma 2 DLg 18.4.2016 n. 50) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall’impresa per formulare l’istanza di accesso. Tale tesi non pare del tutto compatibile col principio di effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (art. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo per porre a carico del concorrente l’onere di proporre accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a, gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli neppure un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare (laddove la stessa Amministrazione, ai sensi del ricordato art. 76, comma 2, DLg 50/2016, dispone di ben 15 giorni per consentire o meno l’accesso agli atti)

2. Sebbene il nuovo codice degli appalti del 2016, in tema di accesso agli atti di gara, non abbia riprodotto la previsione del previgente art. 79, comma 5-quater, DLg 12.4.2006 n. 163, che assegnava al concorrente dieci giorni per proporre l’istanza di accesso a decorrere dalla ricezione delle. comunicazioni di legge da parte della stazione appaltante, l’attuale disciplina deve ritenersi in continuità con quella precedente, non essendo da un lato consentito attraverso l’istanza di accesso differire ad libitum la decorrenza del termine di impugnazione, e per altro verso dovendo coniugarsi la finalità acceleratoria delle norme in tema di contenzioso sui contratti pubblici con l’esigenza di tutela del concorrente il quale abbia esercitato l’ordinaria diligenza nel chiedere l’accesso anche in relazione al termine assegnato all’A. per provvedere.

- (commento di) Davide Ponte, La tesi della “sottrazione dei giorni” contraria alla tutela giurisdizionale (Guida al diritto 13/2022, 109-113)

in tema di minori:

- Cass. 1^, 24.3.22 n. 9691 (Guida al diritto 13/2022, 56 T): 

1. In tema di affidamento di figli minori il richiamo alla “sindrome di alienazione parentale” e a ogni suo, più o meno evidente, anche inconsapevole, corollario, non può dirsi legittimo. La “teorica della Pas” si fonda sul concetto di abuso psicologico che appare indeterminato, vago e di incerta pregnanza scientifica, insuscettibile di essere descritto secondo i parametri diagnostici della scienza medica, di ardua definizione anche secondo le categorie della disciplina psicologica. La “Pas”, a differenza della disciplina medica, utilizza modalità e parametri che pervengono a risultati valutativi non agevolmente suscettibili di verifiche empiriche, che siano ripetibili, falsificabili e confutabili secondo i canoni scientifici universalmente approvati, e di riscontri univoci attraverso protocolli condivisi dalla comunità scientifica.

2. In tema di esecuzione dei provvedimenti riguardanti il minore, l’uso di una certa forza fisica diretta a sottrarre il minore dal luogo ove risiede con uno dei genitori, per collocarlo in una casa-famiglia, non appare misura conforme ai principi dello Stato di diritto, in quanto potrebbe cagionare rilevanti e imprevedibili traumi per le modalità autoritative che il minore non può non introiettare, ponendo seri problemi anche in ordine alla sua compatibilità con la tutela della dignità della persona, sebbene ispirata dalla finalità di cura del minore stesso. Piuttosto, tra le misure che le Autorità debbono considerare - come richiesto dai principi della Cedu in ordine all’effettività del principio di bigenitorialità – potrebbe semmai essere efficace l’utilizzo delle sanzioni economiche ex art. 709-ter c.c. nei confronti di quel coniuge il quale dolosamente o colposamente si sottragga alle prescrizioni impartite dal giudice.

- (commento di) Giuseppe Buffone, Manca un procedimento di esecuzione creato e disegnato intorno ai bambini (Guida al diritto 13/2022, 67-71). Il dibattito non mette in discussione un punto incontestabile: il genitore che esclude l’altro dalla vita dei figli commette un illecito.

in tema di condominio (posti macchina):

- Cass. 2^, 21.3.22 n. 9069 (Guida al diritto 13/2022, 50): In materia condominiale il regolamento di condominio, o anche una deliberazione organizzativa, non possono validamente disporre l’assegnazione nominativa, in via esclusiva e per un tempo indefinito, a favore di singoli condomini di posti fissi nel cortile comune per il parcheggio della loro autovettura. (Nella specie, l’assemblea aveva attribuito posti auto ai soli proprietari degli appartamenti, con esclusione dei proprietari di locali commerciali presenti nello stabile)

in materia fiscale:

- Cass. lav. 22.3.22 n. 9310 (Guida al diritto 13/2022, 50): È invalida la cartella esattoriale con cui la Cassa forense ingiunge ai legali iscritti il pagamento di sanzioni - nella specie, per tardiva comunicazione della dichiarazione reddituale - se non è stata preceduta da contestazione dell’addebito. (La SC conferma la decisione della CdA di Roma che aveva respinto il gravame della Cassa facendo applicazione dell’art. 36 L 689/1981, secondo cui l’irrogazione della sanzione non può prescindere dalla contestazione di addebito, e statuendo che ciò vale anche a seguito della privatizzazione della Cassa disposta dal DLg 509/1994).

in materia di sanità (vaccinazione):

- Cass. pen. 1^, 23-3-22 n. 10241 (Guida al diritto 13/2022, 52): Commettono il reato di mancato adempimento all’ordine dell’autorità, e non una mera violazione amministrativa, i genitori che accompagnano alla scuola dell’infanzia il proprio figlio dopo il provvedimento di sospensione della frequenza emesso dal preside per mancata presentazione dei certificati obbligatori: ciò in quanto il provvedimento inibitorio della frequenza scolastica adottato dal dirigente d’istituto per inadempimento dell’obbligo vaccinale costituisce un ordine dell’autorità, la cui inosservanza integra il reato contravvenzionale previsto dall’art. 650 c.p.

in tema di circolazione stradale (rivalsa dell’assicuratore): 

- Cass. 6^, 23.3.22 n. 9418 (Guida al diritto 13/2022, 51): Per la rivalsa dell’assicurazione nei confronti dell’assicurato, dopo il pagamento dei danni, è sufficiente. il verbale di accertamento dello stato di ebbrezza; non occorre neppure attendere l’esito dell’eventuale giudizio penale in corso o della opposizione alla sanzione amministrativa, giacché, a prescindere da ogni considerazione relativa all’autonomia tra giudizio penale e giudizio civile, per l’operatività della clausola contrattuale che prevede l’esclusione della polizza non è necessario che la contestazione superi il vaglio del giudice a cui è chiesto di accertarne la fondatezza. (La SC accoglie il ricorso di una compagnia di assicurazione contro il titolare della polizza che era finito contro un palo della luce, danneggiandolo; dopo aver pagato il danno, la compagnia aveva agito per la rivalsa, ma il giudice di pace aveva sospeso il procedimento in attesa della definizione degli altri giudizi in corso)

in tema di diritto d’autore:

- Corte giust. Ue 2^, 24.3.22, causa C-433/20 (Guida al diritto 13/2022, 53): Il caricamento in cloud computing di un contenuto protetto dal diritto d’autore costituisce una «copia» in senso tecnico e fa scattare l’obbligo di corrispondere un equo compenso al titolare del diritto. Tuttavia, non è automatico scaricare tale costo sulla società di servizi cloud, se il danno da copia privata subito dall’autore titolare del diritto è già indennizzato per altra via. (La Corte, giudicando su un caso austriaco, in applicazione della Direttiva 2001/29/Ce sull’armonizzazione degli aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, ha equiparato il cloud alla nozione di «supporto» per la riproduzione, individuato nel server fisico che incorpora la nuvola e dentro cui qualsiasi utente può caricare contenuti coperti da diritti terzi. Proprio la difficoltà di individuare di volta in volta tale utente può permettere, ma non necessariamente, di spostare il pagamento dell’equo compenso a carico del proprietario del server / fornitore del servizio. In ogni caso, le regole nazionali devono prestare attenzione a che l’entità dell’equo compenso remunerato da più fonti non ecceda il valore economico del danno da copia privata patito dal titolare del diritto)

in procedura civile (decreto ingiuntivo):

- Cass. 1^, 24.3.22 n. 9633 (Guida al diritto 13/2022, 51): In tema di opposizione a decreto ingiuntivo il convenuto opposto può proporre con la comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata una domanda nuova, diversa da quella posta a fondamento del decreto ingiuntivo, anche nel caso in cui l’opponente non abbia proposto una domanda o un’eccezione riconvenzionale e si sia limitato a proporre eccezioni chiedendo la revoca del decreto opposto, qualora tale domanda si riferisca alla medesima vicenda sostanziale dedotta in giudizio, attenga allo stesso sostanziale bene della vita e sia connessa per incompatibilità (?) a quella originariamente proposta. [La SC supera il vecchio orientamento in tema di opposizione agli atti esecutivi]

sul ne bis in idem:

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 22.3.22, causa C-117/20 (Guida al diritto 13/2022, 52): Una persona giuridica può essere sanzionata con un’ammenda per un’infrazione al diritto della concorrenza dell’Ue quando, per gli stessi fatti, la medesima è già stata oggetto di una decisione definitiva all’esito di un provvedimento relativo a un’infrazione a una normativa settoriale avente ad oggetto la liberalizzazione del mercato interessato, a condizione che esistano norme chiare e precise che consentano di prevedere quali atti e quali omissioni possono costituire oggetto di un cumulo di procedimenti e di sanzioni così come il coordinamento tra le due autorità competenti, che i due procedimenti siano stati condotti in modo sufficientemente coordinato in un intervallo di tempo ravvicinato e che l’insieme delle sanzioni imposte corrisponda alla gravità delle infrazioni commesse. (La Corte ricorda come, ai sensi degli artt. 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche nel diritto della concorrenza, come in qualsiasi altra materia, il criterio rilevante ai fini della valutazione della sussistenza di uno stesso reato è quello dell’identità dei fatti materiali)

in tema di intercettazioni (data retention):

- Cass. pen. 5^, 24.2-16.3.22 n. 8968 (Guida al diritto 13/2022, 82 T): In forza della disciplina transitoria introdotta dalla legge di conversione n. 178/2021, con l’inserimento del comma 1-bis all’interno dell’art. 1 del DL 132/2021, i dati esteriori relativi alle comunicazioni telefoniche (con ciò intendendosi i numeri di chiamante e chiamato, data, ora, durata, luogo) acquisiti nei procedimenti penali prima del 30 settembre 2021, in base a decreto motivato del PM (modalità legittima secondo la disciplina vigente in precedenza), in deroga al principio tempus regit actum possono essere utilizzati come elemento di prova a carico dell’imputato solo «unitamente ad altri elementi di prova» e solo per l’accertamento dei reati che rientrano nella categoria già delineata “per il futuro” dal legislatore, i reati - cioè - per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni. (Per la prima volta dopo l’entrata in vigore del DL 132/2021, cioè dopo la riforma della data retention, la SC ha annullata la condanna fondata sul solo elemento del traffico telefonico, azzerando la sanzione irrogata in primo grado, e confermata in appello, a un imputato accusato di avere fatto da “palo” in due furti in abitazione. Nella condanna era stata determinante la valorizzazione dei dati del traffico telefonico che avevano permesso di collocare l’imputato in prossimità dei luoghi dove i reati erano stati commessi. Nel ricostruire la disciplina applicativa, la SC ha messo l’accento sulla fase transitoria, in un primo tempo non regolamentata dal DL ma poi inserita nella legge di conversione 178/2021) 

- (commento di) Giuseppe Amato, Niente colpevolezza se è fondata solo sui dati del traffico telefonico (Guida al diritto 13/2022, 88-93)

in tema di estradizione:

- Cass. pen. 1^, 24.3.22 n. 10656 (Guida al diritto 13/2022, 52): In questo momento storico è da escludere l’estradizione in Russia per il rischio di trattamenti inumani e degradanti. Difatti, data la drammatica escalation della guerra in Ucraina, è più che mai opportuno avere notizie personalizzate e stringenti sul tipo di trattamento al quale sarà sottoposta la persona colpita da mandato di cattura, della quale il governo della confederazione russa chiede la consegna. (La SC accoglie il ricorso di una cittadina russa ex agente del Kgb contro la decisione della Corte d’appello di estradarla senza il suo consenso: per l’imputata la richiesta di estradizione era “mascherata”, nel senso che nascondeva un intento punitivo e ragioni politiche, a causa di un’indagine fatta dall’ex membro dei servizi di sicurezza russi sull’illecita distribuzione in territorio russo, supportata da alte autorità locali, di un farmaco anestetico)

sulla guerra Russia-Ucraina: 

- Natalino Ronzitti*, Restare fuori dalla Nato e la neutralità, le due condizioni per fermare il conflitto (Guida al diritto 13/2022, 11-13 editoriale) [*professore emerito di Diritto internazionale presso l’Università «Luiss-Guido Carli» di Roma]

c.s.

Russia v/ Ucraina

- Nella Verità non ci sono notizie, nelle Notizie non c'è verità [battuta sui due giornali moscoviti, la Pravda (Verità) organo del PCUS e Izvestija (Notizie) organo del Soviet supremo, ai tempi dell'URSS]

- La suprema nobiltà dei Capi non è di essere padroni di servi, ma signori che amano la libertà anche in coloro che ad essi obbediscono (Tacito)

- Libertà va cercando ch’è sì cara …. (Dante, Purgatorio, Canto I, vv. 70-72)

- Chi rinuncia alla libertà per la sicurezza non merita né la libertà né la sicurezza (Benjamin Franklin)

- La paura della libertà ha generato il fascismo (Primo Levi)