Guida al diritto (14/2022)

in materia di appalti (revisione prezzi):

- TAR Brescia 1^, 10.3.22 n. 239, pres. Gabbricci, est. Limongelli (Guida al diritto 14/2022, 31): In materia di appalti pubblici l’istanza di revisione del prezzo formulata dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto non è giuridicamente ipotizzabile né ammissibile, in quanto tale tipologia di revisione presuppone per sua natura l’esistenza di un contratto già in corso. (Nella specie, in una procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati di igiene urbana, l’aggiudicataria, divenuta tale dopo un doppio grado di giudizio, prima di dare inizio alle attività aveva formulato alla stazione appaltante istanza di revisione dei prezzi offerti in gara, in quanto nel periodo intercorso tra indizione della gara e aggiudicazione erano aumentati i costi di smaltimento e diminuiti gli introiti derivanti dalla collocazione della frazione di rifiuti non differenziabili)

in tema di reati edilizi:

- Cass. pen. 3^, 19.1-1.3.22 n. 7127 (Guida al diritto 14/2022, 81 solo massima, annotata): In tema di reati concernenti violazioni edilizie, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall’art. 173 c.p. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive; né è soggetto alla prescrizione stabilita dall’art. 28 L 24.11.1981 n. 689, che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitive. Tale conclusione non comporta conseguenze irragionevoli o altrimenti foriere di insinuare dubbi di legittimità costituzionale anche in relazione alla disciplina della Cedu, in quanto le caratteristiche di detta sanzione amministrativa - che, come detto, assolve a una funzione ripristinatoria del bene leso, configura un obbligo di fare per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che si trova in rapporto col bene, anche se non è autore dell’abuso - non consentono di ritenerla “pena” nel senso individuato dalla giurisprudenza della Cedu, e pertanto è da escludere sia l’irragionevolezza della disciplina che la riguarda rispetto a quella delle sanzioni penali soggette a prescrizione, sia una violazione del parametro interposto di cui all’art. 117 Cost.

in tema di sanzioni amministrative (esecutività):

- TAR Lazio 3^, 26.3.22 n. 3425, pres. rel. Graziano (Guida al diritto 14/2022, 31 e 88 T): Ai sensi dell’art. 241-bis legge 241/1990 i provvedimenti applicativi di sanzioni, pecuniarie o reali, non possono essere portati ad esecuzione prima che siano comunicati al destinatario e non possono, quindi, recare una clausola di immediata esecuzione che è legittimamente spendibile solo nei casi di urgenza. Infatti, l’art. 21-bis stabilisce che “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso, che è effettuata nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”, con l’unica eccezione dei provvedimenti limitativi aventi carattere cautelare e urgente, che sono efficaci immediatamente. A norma del penultimo periodo dell’art. 21-bis, inoltre, “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati non avente carattere sanzionatorio può contenere una motivata clausola di immediata efficacia”.

- (commento di) Gaetana Natale, Clausola penale “conoscibile” per una giusta tutela preventiva (Guida al diritto 14/2022, 92-94)

in tema di adozione:

- Corte cost. 28.3.22 n. 79, pres. Amato, est. Navarretta (Guida al diritto 14/2022, 15 T e 29): Sono incostituzionali le disposizioni che escludono, nell’adozione di minori “in casi particolari”, l’esistenza di “rapporti civili” tra il bambino adottato e i parenti dell’adottante (art. 55 L 184/1983 e art. 300, comma 2, c.c.), in quanto il mancato riconoscimento dei rapporti civili con i parenti dell’adottante discrimina, in violazione dell’art. 2 Cost., il bambino adottato in casi particolari rispetto agli altri figli e lo priva di relazioni giuridiche che contribuiscono a formare la sua identità e a consolidare la sua dimensione personale e patrimoniale, in contrasto con gli artt. 31, secondo comma, e 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

- (commento di) Giuseppe Buffone, Nella continua inerzia del legislatore la Consulta cassa le norme illegittime (Guida al diritto 14/2022, 23-27)

in tema di compravendita (caparra):

- Cass. 2^, 31.3.22 n. 10366 (Guida al diritto 14/2022, 30): Nel caso in cui la caparra venga costituita mediante consegna di un assegno bancario, il comportamento del prenditore del titolo che, dopo averne accettata la consegna, ometta poi di metterlo all’incasso, trattenendo comunque l’assegno e non restituendolo all’acquirente, è contrario a correttezza e buona fede e comporta a carico del prenditore l’insorgenza di tutti gli effetti che, nel contesto dell’operazione contrattuale compiuta dalle parti, conseguivano all’integrale versamento della caparra, ossia l’impossibilità per il prenditore di dedurre il mancato incasso dell’assegno quale inadempimento della controparte all’obbligo di versare l’intera somma pattuita quale caparra confirmatoria.

in tema di locazione (prelazione legale):

- Cass. 3^, 29.3.22 n. 10136 (Guida al diritto 14/2022, 30): In caso di violazione del diritto di prelazione legale ex art. 38 L 392/1978, a favore del conduttore di una unità immobiliare a destinazione non abitativa che svolga attività commerciale a contatto diretto del pubblico, il rimedio del risarcimento del danno si concretizza solo se sia dimostrata la malafede del locatore, circostanza che non si configura in caso di mero silenzio da parte di quest’ultimo. L’unico obbligo imposto al locatore che intenda trasferire a titolo oneroso l’immobile locato è di darne comunicazione al conduttore, per metterlo in condizione di esercitare il diritto di prelazione legale. Se questo obbligo viene violato, al conduttore compete il rimedio del riscatto, da esercitare entro sei mesi dalla data di trascrizione del contratto con cui la prelazione è stata violata.

in tema di sport (giurisdizione):

- Cass. SSUU 2.2.22 n. 3101 (Guida al diritto 14/2022, 41 T): Le controversie aventi ad oggetto l’impugnativa di atti del Coni (Comitato olimpico nazionale italiano) o delle Federazioni sportive nazionali, relativi a decisioni sulla regolare assunzione di cariche associative, sono soggette alla giurisdizione statale, in particolare, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. z), DLg 104/2010, atteso che, non venendo in rilievo l’applicazione di norme finalizzate a garantire il corretto svolgimento delle attività sportive - riservate agli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo - le stesse, pur se attinenti all’organizzazione del Coni o delle Federazioni, assumono rilevanza per l’ordinamento giuridico statale, che tutela i diritti in cui si esplica la personalità dell’individuo anche nell’ambito delle formazioni sociali, siano esse di diritto privato o di diritto pubblico.

- (commento di) Dario Lupo, Michele Rossetti e Andrea Sirotti Gaudenzi, Controversie che assumono rilievo per l’ordinamento giuridico statale (Guida al diritto 14/2022, 44-51). La Consulta ha giustificato la scelta legislativa che affianca alla giustizia statale una giustizia sportiva, ma collocandola all’interno di specifici confini: l’autonomia da riconoscere all’ordinamento sportivo è infatti limitata, essendo riferibile all’osservanza e all’applicazione delle regole tecniche e delle regole di natura disciplinare

in tema di giurisdizione (nelle procedure di insolvenza transfrontaliera):

- Corte giust. Ue 5^, 24.3.22, causa C-723/20 (Guida al diritto 14/2022, 96 s.m.): L’art. 3, par. 1, del Regolamento 2015/848 va interpretato nel senso che il giudice di uno Stato membro investito della domanda di apertura di una procedura di insolvenza principale conserva una competenza esclusiva ad aprire una siffatta procedura qualora il centro degli interessi principali del debitore sia trasferito in altro Stato membro dopo la presentazione di tale domanda, ma prima che detto giudice si sia pronunciato su di essa. Di conseguenza, se il regolamento è applicabile malgrado la Brexit, il giudice di un altro Stato membro successivamente investito di una domanda presentata agli stessi fini non può, in linea di principio, dichiararsi competente ad aprire una procedura di insolvenza principale finché il primo giudice non si sia pronunciato e abbia declinato la propria competenza.

- (commento di) Marina Castellaneta, Deficit transfrontalieri, il giudice resta quello della prima procedura anche se il debitore trasferisce il “Comi” (Guida al diritto 14/2022, 96-98). La Corte detta i criteri per evitare che venga eluso l’obiettivo del regolamento sulle procedure di insolvenza e per prevenire il c.d. forum shopping, chiarendo che l’art. 3 va interpretato nel senso che può essere aperta una sola procedura principale, con effetto in tutti gli Stati.

sull’indipendenza della magistratura:

- Corte giust. Ue 1^, 29.3.22, causa C-132/20 (Guida al diritto 14/2022, 31): Il fatto che un giudice sia stato nominato in un’epoca in cui lo Stato membro non era ancora un regime democratico non mette di per sé in discussione l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato. (La Corte risponde a un quesito della Corte suprema polacca, la quale chiedeva se fosse da mettere in discussione la nomina dei giudici dei tribunali polacchi avvenuta sotto il regime comunista, ovvero se l’assenza dei requisiti dello Stato di diritto fosse atta a inficiare la legittimità delle nomine dei giudici per mancanza di talune fondamentali garanzie democratiche, quali anche la dubbia indipendenza dell’organo di autogoverno della magistratura. In particolare, la questione riguardava un giudice che aveva iniziato la sua carriera sotto il regime comunista e non aveva prestato nuovamente giuramento solenne dopo la fine di tale regime: la Corte del Lussemburgo risponde che l’epoca della nomina è un “semplice fatto” che da solo non mette in discussione l’indipendenza e l’imparzialità del giudice)

- Corte giust. Ue 1^, 24.3.22, causa C-245/20 (Guida al diritto 14/2022, 32): Le scelte di comunicazione ai giornalisti decise dalle autorità giurisdizionali nell’esercizio di funzioni giudiziarie non possono essere sottoposte al controllo dell’autorità competente per il trattamento dei dati personali, ciò anche quando i giornalisti accedono a documenti del fascicolo giudiziario contenente dati personali. Invero, fornire a un giornalista informazioni racchiuse in un fascicolo giudiziario per garantire alla stampa la possibilità di informare su procedimenti giurisdizionali in corso è attività strettamente legata alle “funzioni giurisdizionali” esercitate dai giudici, e di conseguenza tale attività non può essere sottomessa al controllo di un’autorità esterna. (La pronuncia lascia spazio alle scelte degli organi giurisdizionali nella messa a disposizione ai giornalisti di atti di un procedimento giudiziario funzionali ad assicurare la copertura mediatica, sottraendo tali scelte al sindacato di organi esterni che potrebbero mettere a rischio l’indipendenza della magistratura. Nella specie, un Tribunale olandese si era visto investito dalla richiesta di due persone, coinvolte in un procedimento amministrativo, che reclamavano l’intervento dell’autorità per la protezione dei dati personali in quanto, a seguito di alcuni provvedimenti del Consiglio di Stato, un giornalista aveva avuto accesso a documenti contenuti nel fascicolo istruttorio).

in tema di deontologia forense:

- Cass. SSUU 15.3.22 n. 8337 (Guida al diritto 14/2022, 34 T): Non integra l’illecito di cui all’art. 24 del codice deontologico forense [conflitto di interessi] l’attività dell’avvocato che assume la difesa di alcuni soci di Snc pur essendo legale della medesima, giacché un incarico assunto nell’interesse di una società in nome collettivo non va ritenuto automaticamente relativo anche a un interesse dei singoli soci. (La SC cancella la sanzione della sospensione di 2 mesi dall’esercizio dell’attività professionale inflitta dal Cnf a seguito del reclamo contro il Consiglio distrettuale dell’ordine degli avvocati che l’aveva irrogata per 6 mesi: l’avvocato aveva assunto la difesa di alcuni soci contro il recesso di uno di loro, dopo avere patrocinato in passato la stessa società di persone cui appartenevano le persone fisiche confliggenti in giudizio).

- (commento critico di) Eugenio Sacchettini, L’incarico è assunto verso una società non per forza nell’interesse dei singoli (Guida al diritto 14/2022, 37-40) 

in materia penale (ergastolo):

- Fabio Fiorentin*, Ergastolo ostativo: una controriforma che non recepisce i rilievi della Consulta (Guida al diritto 14/2022, 12-14, editoriale). La riforma non sembra collimare del tutto con i principi affermati da Corte cost. 11.5.21 n. 97, pres. Coraggio, est. Zanon [*magistrato presso il Tribunale di sorveglianza di Venezia ed ex componente della Commissione Giostra]

in procedura penale:

- Cass. SSUU pen. 30.3.22 n. 11586 (Guida al diritto 14/2022, 30-31): La condanna in appello dopo l’assoluzione in primo grado è legittima anche se la prova alla base della valutazione discordante non può più essere assunta per l’impossibilità di sentire il dichiarante. Tuttavia, la motivazione della sentenza che si fonda sulla prova non rinnovata deve essere rafforzata con elementi ulteriori, utili a compensare il sacrificio del contraddittorio: elementi che tocca al giudice ricercare, ed eventualmente acquisire, anche avvalendosi dei poteri officiosi previsti dal codice di rito penale, come ad esempio la rilettura degli atti assunti nel procedimento o la rinnovazione del dibattimento. (Nell’ammettere il mancato rinnovo della testimonianza in caso di morte o irreperibilità del teste, le SU cancellano la preclusione tendenzialmente rigida dell’overturning sfavorevole, affermata da un precedente arresto giurisprudenziale, considerandola tra l’altro non in linea con il quadro di riferimento costituzionale)

- Cass. SSUU pen. 28.10.21-31.1.22 n. 3512 (Guida al diritto 14/2022, 64 T, sotto il titolo: “Appellabile la sentenza assolutoria nel merito pronunciata negli atti introduttivi”): La sentenza di proscioglimento, pronunciata dopo la costituzione delle parti, e prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, non è riconducibile al modello di cui all’art. 469 c.p.p. ed è appellabile nei limiti indicati dalla legge.

- (commento di) Carmelo Minnella, I giudici definiscono i confini della fase predibattimentale (Guida al diritto 14/2022, 71-73). La SC respinge l’orientamento estensivo che prolungherebbe la fase predibattimentale fino al momento in cui vengono compiute le formalità di apertura del dibattimento; ribadisce la centralità del dibattimento come sede di tutte le garanzie per l’imputato per giungere a una pronuncia in ordine alla condotta incriminata. La mancata opposizione del PM e dell’imputato alla sentenza predibattimentale costituisce la base “negoziale” da cui discende l’inappellabilità)

- Cass. 6^, 23.11.21-16.2.22 n. 5544 (Guida al diritto 14/2022, 74 T, sotto il tiolo: “Divulgare al giornalista atti già noti all’indagato non fa scattare la violazione di legge”): Nel procedimento penale l’art. 329 c.p.p. stabilisce che vige la segretezza degli atti compiuti dal Pm e dalla polizia giudiziaria fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza. In proposito, deve escludersi il reato di cui all’art. 326 c.p. (rivelazione di segreto d’ufficio) quando l’atto sia già stato portato a conoscenza dell’indagato, fatta salva l’ipotesi in cui il PM, con decreto motivato, ritenga necessario, al fine di evitare pregiudizio per la prosecuzione delle indagini, disporre, ai sensi dell’art. 329, comma 3, c.p.p., la segretezza dell’atto stesso.

- (commento di) Pasquale Annichiarico, Segretezza sui fascicoli di Pm e Pg fino a che l’imputato non è informato (Guida al diritto 14/2022, 76-80)

c.s.

Verità

- La verità è una minaccia, la scienza un pericolo pubblico (parole del Governatore in "Il mondo nuovo" di Aldous Huxley)

- A volte l'uomo inciampa nella verità, ma nella maggior parte dei casi si rialzerà e continuerà per la sua strada (Winston Churchill)

- Una bugia fa in tempo a viaggiare per mezzo mondo mentre la verità si sta ancora mettendo le scarpe (Mark Twain, a proposito di fake news)

- Il piacere di mentire è più dispotico che il bisogno di verità (Dino Segre, alias Pitigrilli)

- La verità è come un mastino, bisogna tenerla alla catena (W.N.P. Barbellion, pseudonimo di Bruce Frederik Cummings, 1889 - 1919, da "Diario di un uomo deluso")

- Quando si dice la verità non bisogna dolersi di averla detta. La verità è sempre illuminante. Ci aiuta a essere coraggiosi (Aldo Moro)

- Malafede, ipocrisia, manipolazione della verità: ecco i virus per i quali non c'è antidoto efficace

- In un mondo dove tutti hanno la verità in tasca, io trovo solo vecchi scontrini sgualciti a ricordarmi che i miei conti li ho sempre pagati (@Iparchia, tweet scelti)