Guida al diritto (16/2024)

sulla professione forense:

- Marcello Clarich*, Apertura anno giudiziario, dal Cnf tutto il disagio di un’intera categoria (Guida al diritto 16/2024, 12-14, editoriale). Commento sulla relazione presentata dal Presidente del CNF in occasione dell’apertura dell’anno giudiziario 2024 [*ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università La Sapienza di Roma]

- Cass. SSUU 11.4.24 nn. 9749 e 9755(Guida al diritto 16/2024, 58 s.m): Con riguardo al divieto di terzo mandato consecutivo previsto per le elezioni dei Consigli degli ordini forensi, si deve tener conto anche della consiliatura non terminata per le dimissioni, motivate da ragioni personali, del consigliere. Seguendo la medesima ratio, se la consiliatura successiva è durata meno di due anni, il non avervi partecipato non vale come interruzione (sent. 9755). In merito all’elezione del Consiglio di disciplina, hanno chiarito che il limite dei 2/3 delle preferenze è una regola derogabile ove sussista la necessità di destinare le preferenze ai due generi (sent. 9749)

sul DLg carriere magistrati:

DLg 28.3.2024 n. 44 [GU 6.4.24 n. 81, in vigore dal 21 aprile 2024], Attuazione della legge 17 giugno 2022, n. 71, recante deleghe al Governo per la riforma dell'ordinamento giudiziario e per l'adeguamento dell'ordinamento giudiziario militare, nonché disposizioni in materia ordinamentale, organizzativa e disciplinare, di eleggibilità e ricollocamento in ruolo dei magistrati e di costituzione e funzionamento del Consiglio superiore della magistratura. 

- testo del decreto (Guida al diritto 16/2024, 16-39)

- commenti:

---Alberto Cisterna, Il potere di autogoverno del Csm e la futura riforma del premierato (Guida al diritto 16/2024, 40-41) [gli scenari]

--- Alberto Cisterna, Valutazione psico-attitudinale e il nodo dell’eccesso di delega (Guida al diritto 16/2024, 42-44) [il concorso in magistratura]

--- Alberto Cisterna, Nasce il nuovo fascicolo della toga: quel rebus sulla tenuta della pagella (Guida al diritto 16/2024, 45-50) [la valutazione del magistrato]

--- Alberto Cisterna, Dirigenza giudiziaria e Cassazione, margini di discrezionalità più rigidi (Guida al diritto 16/2024, 51-55) [le carriere direttive e semidirettive]

in tema di accesso:

- Cons. Stato II 8.2.24 n. 1295, pres. Saltelli, est. De Carlo (Guida al diritto 16/2024, 60): Il carattere collettivo e sindacale della richiesta di accesso non è sufficiente da solo a radicare un interesse valido e giuridicamente rilevante in capo al sindacato richiedente, se la richiesta configura una forma di controllo generalizzato sulla PA, quest’ultima costituendo un insuperabile limite all’accesso. L’accesso a determinati documenti richiede che sussista un interesse diretto a tutelare specifici interessi che devono essere indicati preventivamente. Se è vero che la PA detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel relativo giudizio di accesso non possono svolgere ex ante alcuna valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività dei documenti richiesti su un eventuale giudizio instaurato o instaurando, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive; è altrettanto vero che le finalità dell’accesso devono essere dedotte e rappresentate dalla parte istante in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione e suffragate con idonea documentazione. E ciò pure allo scopo di consentire all’A. detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta di astratta pertinenza con la situazione finale controversa, dovendosi escludere la sufficienza di un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente o ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento passa attraverso uno scrupoloso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione controversa. Ai fini dell’accesso agli atti difensivi è necessario che sussista una strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi ed esigenze di tutela, che si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, poiché spetta alla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario per la cura o la difesa dei propri interessi. 

in tema di autotutela possessoria (su beni pubblici indisponibili):

- Cons. Stato VII 30.3.24 n. 2980, pres. Chieppa, est. Marzano (Guida al diritto 16/2024, 60): In caso di occupazione abusiva di un bene appartenente al patrimonio indisponibile, l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 823 c.c., può esercitare il potere di autotutela possessoria, emanando un’ordinanza di rilascio. Milita in tal senso l’art. 828, comma 2, stesso codice (“I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”) nonché l’orientamento secondo cui il mancato esercizio del potere di autotutela potrebbe ingenerare un affidamento ‘legittimo’ in presenza di una situazione connotata da evidente abusività

in tema di servitù militari:

- TAR Puglia 3^, 1.3.24 n. 253, pres. Adamo, est. Dibello (Guida al diritto 16/2024, 60): Anche dopo la scadenza dei vincoli derivanti da una servitù militare permane in capo all’Amministrazione militare la facoltà di imporre nuovamente limitazioni al diritto di proprietà su aree vicine ad opere ed installazioni militari in presenza di una perdurante necessità delle stesse. (La sentenza sottolinea anche un aspetto procedurale, evidenziando l’applicabilità alla fattispecie concreta del comma II dell’art. 21-octies della legge 241/1990, che esclude l’annullabilità di un atto amministrativo il cui contenuto non sarebbe stato diverso da quello effettivamente emanato) 

in tema di diritti umani (cambiamenti climatici):

- Cedu, Grande camera, 9.4.24, ric. 53600/20 (Guida al diritto 16/2024, 108 s.m.): La mancata adozione di misure idonee a impedire il surriscaldamento globale e gli effetti negativi dei cambiamenti climatici costituisce una violazione dell'art. 8 della Convenzione che assicura il diritto al rispetto della vita privata in quanto compromette il benessere degli individui. Un'associazione ambientalista ha diritto ad agire dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo se dimostra, con specifico riguardo ai cambiamenti climatici, di agire per conto dei suoi membri perché il criterio dello status di vittima non deve essere applicato in modo rigido, meccanico e inflessibile, ma considerato in modo evolutivo, alla luce delle condizioni della società contemporanea. (Alla luce della relazione causale tra le azioni e/o le omissioni dello Stato sul cambiamento climatico e i danni, o il rischio di danni, che colpiscono gli individui, la Corte ha accertato la violazione dell'art. 8 che comprende il diritto degli individui a una protezione efficace da parte delle autorità statali dai gravi effetti negativi del cambiamento climatico sulla loro vita, salute, benessere e qualità della vita, nonché dell'art. 6, a causa dell'impossibilità di accedere ai tribunali nazionali)

- (commento di) Marina Castellaneta, I cambiamenti climatici e il loro impatto sui diritti umani, si apre la strada ai ricorsi davanti a Strasburgo (Guida al diritto 16/2024, 108-113). Una sentenza storica che ha al centro questioni senza precedenti, mai sollevate dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo.

in tema di asilo (status di rifugiato e “fluidità” sessuale):

- Cass. 1^, 8.4.24 n. 9290 (Guida al diritto 16/2024, 57): Le dichiarazioni del richiedente asilo sul proprio orientamento sessuale devono essere sottoposte al vaglio di verosimiglianza dal giudice secondo i criteri procedimentali di cui all’art. 3 DLg 251/2007, tenendo altresì conto della situazione individuale e delle circostanze personali del richiedente, non potendo darsi rilievo a mere discordanze o contraddizioni su aspetti secondari o isolati e devono essere comparate con COI aggiornate e pertinenti, in quanto possono essere da sole sufficienti a dimostrare l’appartenenza ad un gruppo sociale a rischio persecutorio (Cass. n. 20385/2020). Inoltre, il giudice di merito è tenuto a valutare la credibilità delle dichiarazioni in modo complessivo ed unitario sulla scorta di tutti gli elementi probatori acquisiti (Cass. n. 6107/2022). Infine, la valutazione del rischio in caso di rimpatrio può sorgere anche in un momento successivo alla partenza, dando così luogo ad una esigenza di protezione sur place. 

in materia elettorale (discriminazione di genere):

- Cass. 1^, 9.4.24 n. 9428 (Guida al diritto 16/2024, 58): Il diritto di voto è autonomamente regolato, senza alcun vincolo o condizione, dall’art. 57 DPR 361/1957 (il quale stabilisce al primo comma che «Dichiarata aperta la votazione, gli elettori sono ammessi a votare nell’ordine di presentazione. Essi devono esibire la carta d’identità o altro documento d’identificazione … »), in modo che la prospettazione circa la prassi dell’incolonnamento in fila per genere, in attesa dell’accesso alle urne, di cui i ricorrenti si dolgono, appare riconducibile ad una impropria evenienza fattuale, e non già a una disposizione normativa della cui legittimità costituzionale si possa dubitare. Le norme dedotte e la lamentata distinzione per appartenenza di genere concernono esclusivamente l’esecuzione e lo svolgimento delle attività di carattere amministrativo propedeutiche all’esercizio del diritto di voto, realizzate mediante la predisposizione e l’aggiornamento delle liste elettorali, ma non incidono sull’esercizio del diritto di voto che è oggetto della tutela richiesta. In definitiva, non è chiaro in quale modo la suddivisione cartolare degli elettori a seconda del genere potrebbe conculcare tale diritto in capo ai soggetti che non si riconoscano né nel genere maschile, né in quello femminile, posto che nessun pregiudizio sul diritto di voto può ipotizzarsi o è previsto da una qualche norma quale conseguenza della suddetta mancata immedesimazione di genere. Parimenti, il senso di disagio e di imbarazzo lamentato dai ricorrenti nel corso delle operazioni elettorali non si vede a quale previsione normativa sia ricollegabile, visto che lo svolgimento di tali operazioni, che ben potrebbe essere diversamente organizzato, non prevede in alcun modo una ostensione o distinzione, fisica o visibile, degli elettori in base al genere risultante dalle liste elettorali. 

in tema di fideiussione:

- Cass. 3^, 12.3.24 n. 6532 (Guida al diritto 16/2024, 62 T): Nel caso in cui il fideiussore abbia provveduto al saldo o abbia eseguito una prestazione in solutum o abbia opposto in compensazione un proprio credito o abbia ricevuto, grazie ad una donazione indiretta, la remissione del debito a suo esclusivo vantaggio ciò comporta l'estinzione della obbligazione garantita e, venuta meno questa, anche l'estinzione della fideiussione. 

- (commento di) Mario Piselli, Un principio ribadito dalla Cassazione ma che nel merito resta controverso (Guida al diritto 16/2024, 65-66) 

in materia fiscale (Ecobonus):

- cfr. Cass. trib. 21.3.24 n. 7657 (Guida al diritto 16/2024, 57-58): In tema di Ecobonus, il termine per l’invio dei dati all’Enea non è perentorio. Dal tenore dell’art. 4 DM 19.2.2007 non si può desumere una comminatoria di decadenza in ragione dell’espressione adoperata (secondo cui i soggetti che intendono avvalersi della detrazione sono ‘tenuti’ a trasmettere all’ENEA i dati relativi ai lavori eseguiti). L’espressione non è sufficiente infatti a determinare un’ipotesi di decadenza, che deve tassativamente evincersi quanto meno in via d’interpretazione sistematica della normativa primaria e secondaria in ragione della finalità per la quale l’adempimento è prescritto. Se il controllo dell’A. finanziaria, ai fini del riconoscimento della spettanza della detrazione, deve riguardare la dimostrazione che le spese siano state effettivamente sostenute (e nella fattispecie vi è stata tempestiva comunicazione dell’inizio dei lavori), la comunicazione all’ENEA, invece, ha finalità essenzialmente statistiche, cioè di monitoraggio e di valutazione del risparmio energetico: finalità più puntualmente esplicitata, in sede di normativa di rango primario, dal successivo art. 16, comma 2-bis. (Nella specie, l’Agente per la riscossione aveva emesso una cartella di pagamento con la richiesta di versare oltre 5mila euro stante il disconoscimento della detrazione d’imposta, ai fini Irpef, in relazione a spese concernenti la riqualificazione energetica di un fabbricato sostenute nel 2008, per via della mancata trasmissione all’ENEA, nel termine previsto dalla fine dei lavori, della prescritta comunicazione dei dati descrittivi dell’intervento eseguito).

in procedura penale (competenza penale del giudice di pace per le lesioni personali lievi):

- Cass. SSUU pen. 14.12.23-28.3.24 n. 12759 (Guida al diritto 16/2024, 82T): Appartiene al giudice di pace, dopo l'entrata in vigore delle modifiche introdotte dall'articolo 2, comma 1, DLg 10.10.2022 n. 150, la competenza per materia in ordine al delitto di lesione personale, nei casi procedibili a querela, anche quando comporti una malattia di durata superiore a venti giorni e fino a quaranta giorni, fatte salve le ipotesi espressamente escluse dall'ordinamento.

- (commento di) Carmelo Minnella, La pena diventa illegale e rilevabile anche se il ricorso è inammissibile (Guida al diritto 16/2024, 95-101). La c.d. riforma Cartabia opera un capovolgimento, quanto al regime di procedibilità, del rapporto regola/eccezione, nel senso che la punibilità a querela diventa la regola.

c.s.

Etica e tecnologia

- Non tutto ciò che è tecnicamente possibile è eticamente lecito (Robert Oppenheimer)

- Questi anni in cui viviamo, i più intensamente segnati dallo sviluppo tecnico di tutta la storia umana, sono i più vuoti (1930) (José Ortega y Gasset, Madrid 1883-1955, filosofo e sociologo spagnolo)