Guida al diritto (17/2023)

sulla giustizia costituzionale:

- Giulio M. Salerno*, Una giustizia costituzionale proiettata verso universi ordinamentali più ampi (Guida al diritto 17/2023, 12-15 editoriale). Commento a margine della relazione annuale del Presidente della Corte costituzionale Silvana Sciarra [*professore ordinario di Diritto pubblico presso l’Università di Macerata] 

in tema di concessioni balneari:

- Corte giust. Ue 3^, 20.4.23, causa C-348/22 (Guida al diritto 17/2023, 20, nonché 96 s.m.) (questione pregiudiziale posta da TAR Puglia 11.5.22, in causa Autorità Garante della concorrenza e del mercato c/ Comune di Ginosa e altri): 

1) L’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 12.12.2006 n. 123 (2006/123/CE) del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa ai servizi nel mercato interno, non si applica unicamente alle concessioni di occupazione del demanio marittimo che presentano un interesse transfrontaliero certo. 2) L’art. 12, par. 1, direttiva 2006/123 non osta a che la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili sia valutata combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione. 3) Dall’esame della prima questione non è emerso alcun elemento idoneo ad inficiare la validità della direttiva 2006/123 alla luce dell’articolo 94 CE. 4) L’art. 12, par. 1 e 2, direttiva 2006/123 va interpretato nel senso che l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, nonché il divieto di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività sono enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso da poter essere considerati disposizioni produttive di effetti diretti. 5) L’art. 288, terzo comma, Tfue va interpretato nel senso che la valutazione dell’effetto diretto connesso all’obbligo e al divieto previsti dall’art. 12, par. 1 e 2, della direttiva 2006/123 e l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali contrarie incombono ai giudici nazionali e alle autorità amministrative, comprese quelle comunali

- (commento di) Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, Concessioni balneari: no rinnovo automatico per le spiagge italiane e spazio a gare imparziali e trasparenti (Guida al diritto 17/2023, 96-98)

in materia di asilo (ricongiungimento familiare):

- Corte giust. Ue, 18.4.23, causa C-1/23 (Guida al diritto 17/2023, 20): È illegittima una normativa nazionale che richieda senza eccezioni la presentazione “personale” presso una sede diplomatica della domanda di ricongiungimento familiare. Ciò non esclude però che sia richiesta la comparizione personale a uno stadio ulteriore dell’iter di trattazione della domanda di ricongiungimento familiare. 

in tema di immigrazione:

- Cons. Stato III 28.3.23 n. 3171, pres. Corradino, est. Ferrari (Guida al diritto 17/2023, 19): L’affidamento riposto nella lettura delle Faq pubblicate sul website del Ministero dell’interno ha valore centrale, non potendosi sottovalutare l’effetto che le risposte alle Faq producono sui destinatari, a maggior ragione su quelli stranieri. Le risposte date alle Faq, pur indubbiamente prove di carattere vincolante, contribuiscono a fornire un’utile indicazione di carattere applicativo sulle modalità di presentazione della domanda, sui soggetti legittimati a farlo e sui potenziali beneficiari della procedura di emersione. Non si può quindi condividere l’avviso che esse non siano idonee a fondare un legittimo affidamento ove chiaramente contrarie allo stringente dettato normativo: risulta all’opposto dirimente la fiducia nell’autorità autrice delle Faq e la conseguente buona fede nella presentazione della domanda di emersione. (Nella specie, in merito alla domanda su chi poteva presentare istanza di regolarizzazione, era individuato il datore di lavoro che intendeva concludere un contratto di lavoro con cittadini stranieri presenti sul territorio nazionale, ovvero dichiarare la sussistenza di un rapporto di lavoro irregolare in corso con cittadini italiani, comunitari o stranieri presenti sul territorio nazionale)

sulla responsabilità della PA:

- Cons. Stato VII 27.3.23 n. 3094, pres. Lipari, est. Francola (Guida al diritto 17/2023, 80 T): 1. La responsabilità della PA da illegittimo esercizio della funzione pubblicistica è di natura extracontrattuale, non potendo configurarsi un rapporto obbligatorio nell’ambito di un procedimento amministrativo in quanto: nel procedimento amministrativo, a differenza del rapporto obbligatorio, sussistono due situazioni attive, cioè il potere della PA e l’interesse legittimo del provato; e il rapporto tra le parti non è paritario, ma di supremazia dell’Amministrazione. Il risarcimento può essere riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere od ottenere, secondo la dicotomia interessi legittimi oppositivi e pretensivi, e alla luce di una loro dimensione sostanzialistica. 2. In caso di domanda risarcitoria per illegittimo esercizio della funzione pubblica spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, dovendo egli provare: sul piano oggettivo, la presenza di un provvedimento illegittimo causa di un danno ingiusto, con la necessità di distinguere l’evento dannoso derivante dalla condotta, che coincide con la lesione o compromissione di un interesse qualificato e differenziato, meritevole di tutela nella vita di relazione, e il conseguente pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale scaturitone, suscettibile di riparazione in via risarcitoria; sul piano soggettivo, l’integrazione del coefficiente di colpevolezza, con la precisazione che l’ingiustificata o illegittima inerzia dell’A. o il ritardato esercizio della funzione amministrativa non integrano la colpa dell’A.. [Nella specie, I genitori di un alunno avevano impugnato dinanzi al TAR il provvedimento di mancato superamento dell’esame di Stato conclusivo del primo ciclo di istruzione, chiedendo il risarcimento dei danni]

- (commento di) (Davide Ponte, Collaborazione e caso particolare escludono la colpa della scuola (Guida al diritto 17/2023, 87-93). 

in tema di accesso:

- TAR Milano 1^, 13.3.23 n. 629, pres. Vinciguerra, est. Fornataro (Guida al diritto 17/2023, 19): Il diritto di accesso in funzione difensiva - l’accesso cioè ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi - è garantito dalla Costituzione a chi ne provi l’esigenza. Vero è che a garantire l’accesso non bastano esigenze di difesa genericamente enunciate, dovendo l’accesso corrispondere a una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi. Tuttavia, la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata. Ne consegue che, una volta accertato il collegamento tra l’interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull’utilità del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale ovvero sull’esistenza di altri strumenti di tutela eventualmente utilizzabili, è del tutto ultronea. Nell’ambito di un procedimento ispettivo, o comunque di controllo, al privato è riconosciuta la titolarità di un interesse qualificato a conoscere i documenti utilizzati per l’iniziativa di vigilanza che lo riguarda, inclusi gli esposti o denunce suscettibili, per la loro valenza probatoria, di concorrere all’accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato. Al di fuori di particolari ipotesi in cui il denunciante potrebbe essere esposto, in ragioni dei rapporti con il denunciato, ad azioni discriminatorie o indebite pressioni, il principio di trasparenza deve ritenersi prevalente su quello alla riservatezza e, dunque, non sussiste un diritto all’anonimato dei soggetti che abbiano assunto iniziative incidenti sulla sfera di terzi.

in tema di filiazione:

- Cass. SSUU 22.3.23 n. 8268 (Guida al diritto 17/2023, 22 T): Il giudizio di disconoscimento di paternità è pregiudiziale rispetto a quello in cui viene richiesto l’accertamento di altra paternità, così che, in caso di loro contemporanea pendenza, si applica l’istituto della sospensione per pregiudizialità ex art. 295 c.p.c. 

- (commento di) Valeria Cianciolo, Decisione condivisibile che punta alla tutela dell’interesse del minore (Guida al diritto 17/2023, 38-44). Giurisprudenza pacifica sulla sospensione necessaria del giudizio. La riforma Cartabia ha di recente introdotto come novità assoluta l’art. 363-bisc.p.c., che prevede per il giudice di prime cure la possibilità di adire direttamente la Suprema corte in corso di causa.

in tema di condominio:

- Corte d’appello di Milano 3^, 15.3.23 n. 891 (Guida al diritto 17/2023, 45 T): Nell’ipotesi di delibera assembleare volta ad autorizzare l’amministratore e il legale a partecipare al procedimento mediatorio attivato da un condomino contro il condominio, poiché la compagine si scinde di fronte all’oggetto della lite basato su interessi contrapposti, il singolo non ha diritto di essere convocato all’assemblea e tanto meno di domandarne l’annullamento per omessa convocazione.

- (commento di) Fulvio Pironti, Serve l’intervento delle sezioni Unite per assicurare uniformità di giudizio (Guida al diritto 17/2023, 48-51). Sul conflitto di interessi del condominio si registra in giurisprudenza un contrasto interpretativo che richiede un chiarimento. La Corte milanese ha definito la controversia in base al precedente della SC n. 3192/2023.

in tema di trasporto aereo:

- Cass. 3^, 17.4.23 n. 10178 (Guida al diritto 17/2023, 17): In tema di trasporto aereo la convenzione di Varsavia del 1929 ha introdotto una presunzione di responsabilità del vettore aereo superabile solo offrendo la prova liberatoria dell’imprevedibilità del danno; in sostanza, l’esenzione del vettore aereo opera sul piano del caso fortuito o della forza maggiore. Costituisce ormai jus receptum il principio di diritto secondo cui, ai fini della prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, o per l’adempimento deve provare soltanto la fonte (legale o negoziale) del suo diritto e il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre grava sul debitore convenuto l’onere di provare il fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento.

in materia penale (circostanze):

- Corte cost. 18.4.23 (comunicato stampa) (Guida al diritto 17/2023, 19): L’art. 69, comma 4, c.p, è incostituzionale nella parte in cui vieta al giudice di considerare eventuali circostanze attenuanti come prevalenti sulla circostanza aggravante della recidiva di cui all’art. 99, comma 4, c.p., nei casi in cui il reato è punito con la pena edittale dell’ergastolo. Il carattere fisso della pena dell’ergastolo esige che il giudice possa operare l’ordinario bilanciamento tra aggravanti e attenuanti previsto di primi tre commi dell’art. 69: conseguentemente, il giudice dovrà valutare, caso per caso, se applicare la pena dell’ergastolo oppure, laddove reputi prevalenti le attenuanti, una diversa pena detentiva.

in materia penale (errore giudiziario):

- Cass. pen. 4^, 17.4.23 n. 16114 (Guida al diritto 17/2023, 18): L’art. 643 c.p., oltre a una «riparazione commisurata alla durata dell’eventuale espiazione della pena o internamento», vi aggiunge «le conseguenze personali e familiari derivanti dalla condanna». Ai fini della quantificazione della riparazione dell’errore giudiziario non può quindi applicarsi il [mero] parametro risultante dal rapporto tra tempo di detenzione e quantumdell’indennizzo, che inerisce alla riparazione dell’ingiusta detenzione, in quanto la relativa norma (art. 315, comma 2, c.p.p.) ha carattere eccezionale e la fissazione di un tetto massimo trova giustificazione solo con riferimento all’istituto di cui agli artt. 314 e segg. c.p.p., nell’ottica del quale l’unico dato valutabile è la privazione della libertà personale (profilo caratterizzato dall’invariabilità), mentre la pluralità e la complessità dei dati da valutare nella prospettiva della riparazione dell’errore giudiziario, che deve tener conto di tutte le conseguenze familiari e personali, non è compatibile con l’analoga fissazione di un massimo liquidabile. Oltre al danno patrimoniale (per esempio, da perdita di chance) va considerato anche il danno biologico, quello morale e quello esistenziale.

in procedura penale (mandato di arresto europeo - MAE):

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 18.4.23, causa C-699/21 (Guida al diritto 17/2023, 19-20): I principi di fiducia reciproca e di mutuo riconoscimento sono il fondamento della cooperazione giudiziaria in materia penale. Ne consegue, da un lato, che l’AG (autorità giudiziaria) dell’esecuzione può rifiutare di eseguire un MAE soltanto per motivi fondati sulla decisione quadro, e dall’altro che il rifiuto di esecuzione è concepito come un’eccezione che va interpretata restrittivamente. Tuttavia, quando vi siano valide ragioni, fondate su elementi oggettivi, per ritenere che la consegna di una persona ricercata rischi di mettere manifestamente in pericolo la sua salute, l’AG dell’esecuzione può, in via eccezionale, sospendere temporaneamente la consegna. In tal caso, per assicurare un’efficace cooperazione in materia penale, l’AG emittente deve trasmettere qualsiasi informazione relativa alle condizioni nelle quali si prevede di perseguire o di detenere la persona ricercata. Se il rischio suddetto può essere escluso in virtù delle garanzie fornite dall’AG emittente, allora il MAE deve essere eseguito. È tuttavia possibile che, in circostanze eccezionali, alla luce delle informazioni fornite dall’AG emittente, l’AG dell’esecuzione arrivi alla conclusione che, da un lato, in caso di consegna allo Stato membro emittente, la persona ricercata correrà un rischio reale di trattamento inumano e degradante e che, dall’altro, tale rischio non può essere escluso entro un termine ragionevole. In tal caso l’AG dell’esecuzione deve rifiutare di eseguire il MAE. Invece, qualora il rischio suddetto possa essere escluso, entro un termine ragionevole, va concordata con l’AG emittente una nuova data di consegna. 

in procedura penale (incapacità dell’imputato): 

- Cost. 7.4.23 n. 65, pres. Sciarra, red. Petitti (Guida al diritto 17/2023, 64 T): AI fini della declaratoria di non doversi procedere per incapacità irreversibile dell’imputato, nonché ai fini della sospensione della prescrizione dovuta alla sospensione del processo per impossibilità di procedere in assenza dell’imputato, alle patologie mentali vanno equiparate le patologie fisiche che impediscono in modo irreversibile la cosciente partecipazione al processo. Pertanto sono incostituzionali: l’art. 72-bis, comma 1, c.p.p., nella parte in cui si riferisce allo stato «mentale», anziché a quello «psicofisico»; l’art. 70, comma 1, c.p.p., nella parte in cui si riferisce all’infermità «mentale», anziché a quella «psicofisica»; l’art. 71, comma 1, c.p.p., nella parte in cui si riferisce allo stato «mentale», anziché a quello «psicofisico»; l’art. 72, comma 1, c.p.p., nella parte in cui si riferisce allo stato «di mente», anziché a quello «psicofisico», e, comma 2, nella parte in cui si riferisce allo stato «mentale», anziché a quello «psicofisico».

- (commento di) Renato Bricchetti, L’imputato deve avere la capacità di esercitare il diritto di autodifesa (Guida al diritto 17/2023, 70-73). Rappresenta un passo avanti il fatto che i fatti psichici e quelli fisici vanno considerati in rapporto reciproco.

c.s.

Realtà e fantasia

- Il reale è sempre più fantasioso del fantastico (Bruce Chatwin, "Anatomia dell'irrequietezza")

- Non esiste senso del reale senza il senso del possibile (Robert Musil)