Guida al diritto (20/2022)

su giustizia e avvocatura:

- Antonio de Notaristefani*, Camere civili: una riforma in cerca di equilibrio tra efficienza ed equità (Guida al diritto 20/2022, 12-14, editoriale). Commento a margine dell’8° Congresso nazionale dell’Unione nazionale delle Camere civili sulla riforma della Giustizia e il futuro dell’Avvocatura: tema centrale, le specializzazioni [*presidente dell’Unione nazionale delle Camere civili]

in tema di appalti (garanzie):

- Ad. plen. 26.4.22 n. 7, pres. Frattini, est. Lopilato (Guida al diritto 20/2022, 92 T): L’art. 93, comma 6, DLg 50/2016, nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)», delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

- (commento di) Davide Ponte, Felice confronto fra norme civilistiche ed esigenze dell’interesse pubblico (Guida al diritto 20/2022, 98-101)

sui termini del procedimento (emersione lavoro irregolare):

- Cons. Stato III 9.5.22 n. 3578, pres. Maruotti, est. Pescatore (Guida al diritto 20/2022,36-37, annulla TAR Milano 3^, estremi omessi): Il procedimento avviato con l’istanza di emersione di lavoro irregolare nell’interesse di un cittadino straniero deve essere chiuso ordinariamente entro 180 giorni. Ai sensi dell’art. 2, comma 4, L 241/1990 la materia dell’emersione deve ritenersi esclusa dall’intero sistema dei termini fissati per il procedimento amministrativo, e dunque a maggior ragione dal termine breve di 30 giorni previsto in via generale dal comma 2, e da quello massimo di 90 giorni previsto dal comma 3. Il termine generale di cui all’art. 2 è infatti derogabile con la previsione di “specifici e diversi termini”. Il comma 3 dell’art. 2 prevede la possibilità di emanare norme regolamentari con cui possono essere introdotti termini derogatori non superiori a 90 giorni. Ma le materie connotate da forte complessità trovano al comma 4 dell’art. 2 la propria deroga esplicita, che, lasciata all’individuazione delle amministrazioni competenti, comporta un’eccezione “di secondo grado” alle previsioni dei due precedenti commi: cioè, non valgono i termini di 30 o 90 giorni, ma può esserne fissato uno più lungo che però non superi il limite di 180 giorni. La stessa norma, nella parte conclusiva del comma 4, svincola esplicitamente le materie dell’immigrazione e della cittadinanza anche dal termine di 180 giorni, che è doppiamente derogatorio di quello ordinario (30) e di quello massimo (90). Si tratta di una deroga per materia totalmente indeterminata, che non pone alcun paletto alla fissazione di un termine ad hoc; per cui si può sostenere che per i procedimenti in tali materie siano del tutto ininfluenti le regole del sistema generale dei termini risultante dall’art. 2 legge 241/90.   

in materia antitrust (abuso di posizione dominante):

- Corte giust. Ue 5^, 12.5.22, causa C-377/20 (Guida al diritto 20/2022, 36): Nella lite intentata da Enel e dalle società figlie contro la sanzione pecuniaria irrogata dall’Antitrust italiano, la Corte fornisce al Consiglio di Stato i criteri valutativi per giudicare la condotta di Enel - nella fase di liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica - come sfruttamento abusivo della propria posizione dominante di ex monopolista legale o come concorrenza “normale”, cioè fondata sui meriti. La Corte definisce il perimetro della prova che va raggiunta dall’Autorità per affermare la sussistenza o mento di illegittime pratiche escludenti, che possono anche derivare dallo sfruttamento di prerogative lecite di cui dispone chi riveste di una posizione dominante su un dato mercato. La liceità della condotta non esclude però che il diritto della concorrenza intervenga a riequilibrare le posizioni delle diverse imprese concorrenti.

in tema di filiazione:

- Corte giust. Ue 4^, 12.5.22, causa C-644/20 (Guida al diritto 20/2022, 104 s.m.): L’art. 3 del Protocollo dell’Aia 23.11.2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, approvato, a nome della Comunità europea, con la decisione 30.11.2009 n. 941 (2009/941/CE) del Consiglio, va interpretato nel senso che, ai fini della determinazione della legge applicabile al credito alimentare di un figlio minorenne trasferito da uno dei genitori nel territorio di uno Stato membro, la circostanza che un giudice di tale Stato membro abbia ordinato, nell’ambito di un procedimento distinto, il ritorno del minore nello Stato in cui risiedeva abitualmente con i genitori immediatamente prima del suo trasferimento, non è sufficiente a impedire che detto minore possa acquisire la residenza abituale nel territorio di tale Stato membro.

- (commento di) Marina Castellaneta, Credito alimentare e minore trasferito in modo illecito, vale la legge del Paese dove vive stabilmente (Guida al diritto 20/2022, 104-106)

- Cass. 3^, 12.5.22 n. 15148 (Guida al diritto 20/2022, 34): Il figlio naturale ha diritto, fin dal giorno della nascita, al risarcimento del danno, anche non patrimoniale, procurato dall’assenza volontaria del padre. Il padre che si disinteressi completamente del figlio e non sostenga alcuna spesa per il suo mantenimento deve affrontare le conseguenze economiche di siffatta condotta: ove non sussistano parametri preesistenti che abbiano individuato l’entità del mantenimento dovuto, il giudice può procedere a una valutazione in via equitativa della somma da liquidare in favore del figlio. (La SC conferma la cifra liquidata alla madre a titolo di rimborso delle spese sostenute per il mantenimento del figlio, da lei anticipate dal giorno della nascita, e ancorata dai giudici di merito al parametro di un ordinario contributo per il mantenimento del figlio a carico del coniuge non convivente) 

sull’assegno di divorzio (revocabile in caso di convivenza more uxorio):

- Cass. 1^, 4.5.22 n. 14151 (Guida al diritto 20/2022, 46 T): Per la revoca dell’assegno di divorzio conseguente ad un rapporto more uxorio instaurato dell’ex coniuge (beneficiario dell’assegno) con un terzo, il giudice deve accertare che sussista, come elemento indiziario di tale rapporto, la coabitazione, valutando non atomisticamente ma nel loro complesso l’insieme dei fatti secondari noti, acquisiti al giudizio nei modi ammessi dalla legge processuale, nonché gli eventuali argomenti di prova rilevanti per il giudizio inferenziale in ordine alla sussistenza della convivenza, intesa quale legame affettivo stabile e duraturo, in virtù del quale i conviventi abbiano spontaneamente e volontariamente assunto reciproci impegni di assistenza morale e materiale.

- (commento di) Valeria Cianciolo, Unione occasionale e famiglia di fatto, confini mobili del concetto di stabilità (Guida al diritto 20/2022, 50-55)

in tema di locazione (domicilio digitale):

- Cass. 12.4.22 n. 11808 (Guida al diritto 20/2022, 56 T): Il recesso dal contratto di locazione a uso non abitativo stipulato tra imprese è validamente comunicato a mezzo Pec che, nelle comunicazioni tra imprese e senza che occorra una dichiarazione di disponibilità ad accettarne l’utilizzo, è equipollente all’inoltro di una raccomandata postale.

- (commento di) Gian Andrea Chiesi, L’invio dell’atto per via telematica equivale a una raccomandata postale (Guida al diritto 20/2022, 59-61)

in tema di lavoro (somministrazione):

- Corte giust. Ue 6^, 12.5.22, causa C-426/20 (Guida al diritto 20/2022, 36): Contrasta col principio di parità di trattamento dei lavoratori somministrati la regola nazionale che preveda un differente, e meno remunerativo, meccanismo di calcolo delle ferie e della relativa indennità per mancato godimento. Le norme comunitarie che vietano ogni tipo differenziazione nel trattamento economico e normativo applicato verso i somministrati, a parità di mansioni svolte dai lavoratori assunti direttamente dalle imprese, hanno portata ampia ed espansiva. La normativa comunitaria non consente ai legislatori nazionali di introdurre regole che generano, come effetto, un trattamento economico peggiorativo a danno dei lavoratori interinali, a parità di mansioni svolte con i colleghi assunti direttamente. L’indennità per mancato godimento delle ferie rientra certamente nella nozione di quelle “condizioni di base di lavoro e d’occupazione” che, secondo la direttiva 2008/104/Ce, non possono essere oggetto di un trattamento peggiorativo per i lavoratori assunti dalle agenzie interinali. (Applicando tale principio a un caso portoghese, la Corte demanda al Tribunale nazionale di verificare se il combinato disposto delle norme speciali e generali generi un meccanismo di calcolo delle ferie meno favorevole per i lavoratori somministrati).

in tema di licenziamenti:

- Cass. lav. 21.4.22 n. 12745 (Guida al diritto 20/2022, 16 T, sotto il titolo: “Licenziamenti: estesa la tutela reale alle sanzioni conservative previste con clausole”): In tema di licenziamento disciplinare, al fine di selezionare la tutela applicabile tra quelle previste dall’art. 18, commi 4 e 5, L 20.5.1970 n. 300, come novellata dalla L 28.6.2012 n. 92, è consentita al giudice la sussunzione della condotta addebitata al lavoratore e in concreto accertata giudizialmente nella previsione contrattuale che punisca l’illecito con sanzione conservativa anche laddove tale previsione sia espressa attraverso clausole generali o elastiche. Tale operazione di interpretazione e sussunzione non trasmoda nel giudizio di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato, restando nei limiti dell’attuazione del principio di proporzionalità come già eseguito dalle parti sociali attraverso la previsione del contratto collettivo.

- Cass. lav. 26.4.22 n. 13063 (Guida al diritto 20/2022, 24, stralcio, sotto il titolo “Nella risoluzione del rapporto prevale la linea della reintegra”): In tema di licenziamento disciplinare si applica il regime di tutela reale di cui all’art. 18, comma 4, dello Statuto dei lavoratori anche nell’ipotesi in cui il contratto collettivo nazionale (Ccnl) indichi in via solo esemplificativa le condotte alle quali sono associate le sanzioni conservative, facendo riferimento alla «gravità della mancanza e nel rispetto del principio di proporzionalità». In tal caso, il giudice è autorizzato a svolgere una valutazione «in concreto» e a concludere che il fatto addebitato è riconducibile «per contiguo disvalore disciplinare» ad altra fattispecie aperta punibile con sanzione conservativa. Non si tratta di estendere la previsione della sanzione conservativa a casi non previsti, ma di riconoscere che i contraenti collettivi hanno espressamente previsto (ovvero «hanno inteso descrivere») una casistica di infrazioni con valenza meramente esemplificativa, lasciando spazio per includere altre condotte inadempienti «di gravità omologabile a quella che connota le infrazioni esplicitamente menzionate nel catalogo».

- (commento di) Cristina Petrucci e Rosario Salonia, Una “svolta” della Suprema corte che non rispetta la voluntas legis (Guida al diritto 20/2022, 26-30). La Corte si è espressa negli stessi termini a distanza di pochi giorni con le sentenze nn. 11665, 13063, 13065, 13774: è dubbio che tale orientamento sia conforme alla voluntas legis, al principio della tutela indennitaria e a quello della natura residuale della tutela reale.

sul processo civile telematico:

- Cass. 2^, 9.5.22 n. 14534 (ord) (Guida al diritto 20/2022, 34): Vanno rimesse alle Sezioni unite le seguenti questioni: - se con l’affermarsi del Pct (processo civile telematico) sia ancora in vigore la distinzione tra fascicolo d’ufficio e fascicolo di parte; - che cosa succeda nei procedimenti in cui il deposito è stato in tutto o in parte cartaceo.

sul ricorso per revocazione: 

- Cass. VI-2, 22.4.22 n. 12945 (Guida al diritto 20/2022, 38 T): È inammissibile il ricorso per la revocazione di una decisione della Cassazione qualora non si contesti che essa è basata su un errore di fatto, ma si denuncino le conseguenze che la pronuncia ha tratto da una dichiarazione della parte. 

È improcedibile il ricorso per cassazione ove non venga depositata assieme alla copia della sentenza gravata anche quella della relata di notifica, non potendo l’irregolarità venir sanata dalla non contestazione da parte del controricorrente.

- (commento di Eugenio Sacchettini), Inammissibile l’istanza fondata su errore di diritto e non di fatto (Guida al diritto 20/2022, 43-45) La copia con la relata di notifica non era rinvenibile nemmeno nella produzione del controricorrente. Commenta l’A.: la frettolosità, se non la sciatteria, provoca a volte effetti più rovinosi che l’insipienza giuridica.

sulla legge Pinto:

- Cass. 2^, 26.4.22 n. 13027 (Guida al diritto 20/2022, 62 s.m., annotata da Mario Piselli): Il termine semestrale di decadenza per proporre la domanda di equa riparazione, previsto dall’art. 4 L 24.3.2001 n. 89 (c.d. legge Pinto, “Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell'articolo 375 del codice di procedura civile”), decorre dalla data in cui è divenuta definitiva la decisione che conclude il processo della cui durata si discute, il quale va individuato, in caso di giudizio di cassazione, nella sentenza che respinge o dichiara inammissibile il ricorso; una volta spirato, detto termine non può essere riaperto per effetto del ricorso per revocazione nei confronti della sentenza conclusiva del processo presupposto.

in materia penale (data retention):

- Cass. pen. 3^, 31.1-1.4.22 n. 11991 (Guida al diritto 20/2022, 74 T, sotto il titolo “Data retention: norma transitoria 2021 sull’acquisizione tabulati compatibile col diritto Ue”): In tema di acquisizione di dati contenuti in tabulati telefonici, la disciplina transitoria di cui all’art. 1-bis DL 30.9.2021 n. 132, introdotta dall’art. 1 della legge di conversione (L 23.11.2021 n. 178), che ha consentito l’utilizzazione dei dati relativi al traffico telefonico, al traffico telematico e alle chiamate senza risposta acquisiti nei procedimenti penali in data antecedente all’entrata in vigore del DL citato, è compatibile con l’art. 15, par. 1, della direttiva 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni, modificata dalla direttiva 2009/136/CE, in quanto, in un’ottica di ragionevole ed equilibrato contemperamento di interessi diversi, persegue la finalità di non disperdere dati già acquisiti, subordinandone l’utilizzazione alla significativa illiceità penale di predeterminate ipotesi per cui è consentita l’acquisizione a regime e alla sussistenza di “altri elementi di prova”, quale requisito di compensazione della mancanza di un provvedimento giudiziale di autorizzazione all’acquisizione stessa.

- (commento di) Aldo Natalini, Non disperdere dati già acquisiti secondo il principio di effettività (Guida al diritto 20/2022, 80-84)

in materia penale (spazzacorrotti):

- Cass. pen. 6^, 10.5.22 n. 18510 (Guida al diritto 20/2022, 35): In virtù della c.d. legge spazzacorrotti (L 9.1.2019 n. 3, Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici) l’applicazione delle pene accessorie per i reati contro la PA, tra i quali la corruzione, non è più automatica, ma è rimessa alla scelta del giudice. Questo potere riguarda anche il patteggiamento allargato, in cui l’accordo si riferisce a pene detentive superiori a due anni. La norma ha temperato il rigore sanzionatorio dal punto di vista sia processuale (incentivando il patteggiamento), sia sostanziale (premiando la collaborazione volta a far emergere il fenomeno criminale). A chi collabora è riconosciuta l’attenuante speciale (art. 323-bis, comma 2, c.p.): nel qual caso il giudice che decide per l’interdizione dai pubblici uffici potrà irrogare non più l’interdizione perpetua, ma quella temporanea (da uno a cinque anni).

c.s.

Successo

- Il successo copre una miriade di errori (G. B. Shaw)

- Il successo non è il risultato di una combustione spontanea. Sei tu che devi darti fuoco. (Arnold H. Glasgow)

- L'unico posto in cui successo viene prima di sudore è sul dizionario (Milton Berle)

- Non inseguite il successo: è solo il participio passato del verbo succedere (Luciano Bianciardi)