Guida al diritto (21/2024)

sulla magistratura:

- Alberto Cisterna*, Magistrati: la necessaria via del dialogo per evitare i contraccolpi della riforma (Guida al diritto 21/2024, 12-15, editoriale, a margine del 36° Congresso Nazionale dell’ANM - Associazione nazionale magistrati) [*presidente di sezione presso il Tribunale di Roma]

sul c.d. decreto coesione:

DL 7.5.2024 n. 60 (GU 7.5.24 n. 105, in vigore dall’8 maggio 2024), Ulteriori disposizioni urgenti in materia di politiche di coesione

- testo del decreto (Guida al diritto 21/2024, 17-39) 

- mappa del decreto e guida alla lettura, a cura di Laura Biarella (Guida al diritto 21/2024, 40-49)

- commento di Alessandro Sacrestano, Studi legali in crescita dimensionale grazie all’aiuto di agevolazioni mirate (Guida al diritto 21/2024, 50-53)

sull’avvocatura del parastato (quote onorari e Tfr):

- Corte cost. 26.4.24 n. 73, pres. Barbera, red. San Giorgio (Guida al diritto 21/2024, 62 T): Non contrasta con gli art. 3 e 36 Cost. il diritto vivente sorto dall'interpretazione dell'art. 13 L 20.3.1975 n. 70 che esclude dal computo dell'indennità di fine servizio degli avvocati dipendenti degli enti pubblici non economici le indennità percepite dalle parti soccombenti (cosiddette "propine") trattandosi di accessori aleatori non facenti parte della retribuzione tabellare.

- (commento di) Eugenio Sacchettini, Una ricostruzione poco convincente che dimentica questa figura di legali (Guida al diritto 21/2024, 72-76)

in tema di immigrazione (mancata depenalizzazione dell’ingresso illegale):

- Corte cost. 14.5.24 n. 88, pres. Barbera, red. Antonini (Guida al diritto 21/2024, 59): L’art. 1, comma 4, DLg 15.1.2016 n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell’articolo 2, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67), nella parte in cui stabilisce che il precedente comma 1 non si applichi ai reati di cui al DLg 25.7.1998 n. 286 (TU sull’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), non viola l’art. 76 Cost. laddove include tra i reati non depenalizzati quello di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato (punito con la sola pena pecuniaria dell’ammenda). Infatti la legge n. 67/2014, che ha delegato il Governo a depenalizzare i reati puniti con la sola pena pecuniaria, al fine di selezionare i reati che avrebbero dovuto essere depenalizzati ha utilizzato due criteri: quello della depenalizzazione “cieca”, che prevede la trasformazione in illeciti amministrativi dei reati puniti con la pena pecuniaria, a eccezione di quelli riconducibili ad alcune materie, e quello della depenalizzazione nominativa, che prevede la medesima trasformazione per taluni reati specificamente individuati. Il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato è compreso tra questi ultimi, con la conseguenza che, il censurato art. 1, comma 4, DLg. 8/2016, laddove stabilisce che la «disposizione del comma 1 non si applica ai reati di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286», non si pone in contrasto con il principio direttivo attinente alla depenalizzazione “cieca”, evocato dal rimettente come norma interposta. 

in tema di appalti (cauzione provvisoria):

- Cons. Stato V 18.4.24 n. 3530, pres. De Nictolis, rel. Fantini (Guida al diritto 21/2024, 104 T): È rimessa alla Corte di giustizia Ue, ex art. 267 Tfue, la seguente questione pregiudiziale: «se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Cedua (Convenzione europea dei diritti dell'uomo), l'art. 6 Tue, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49, 50, 54 e 56 Tfue, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. i, 48 e 75 DLg 163/2006) che prevedono l'applicazione dell'incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara».

- (commento di) Giulia Pernice, Riconoscere un prelievo anticipato rischia di intaccare i principi di equità (Guida al diritto 21/2024, 107-109) 

in tema di concorso (scorrimento della graduatoria):

- Cons. Stato VII 29.4.24 n. 3855, pres. Taormina, est. Castorina (Guida al diritto 21/2024, ): Il cosiddetto “idoneo non vincitore” in un concorso pubblico vanta una posizione non di “diritto al posto”, ma di “mera aspettativa” all’assunzione, atteso che l’Amministrazione conserva un’ampia discrezionalità e ha la semplice facoltà, non l’obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo ritenere non prioritaria la copertura del posto, ovvero, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell’espletamento di un nuovo concorso, o ancora, persino, della soppressione del posto. L’opzione fra scorrimento della graduatoria valida e nuova procedura concorsuale suppone la determinazione della modalità di copertura dei posti che meglio persegua gli interessi pubblici presidiati dall’art. 97 Cost. La preferenza della procedura di scorrimento delle graduatorie concorsuali rispetto all’indizione di un nuovo concorso recede, infatti, in presenza di valide e motivate ragioni di pubblico interesse che depongono in senso contrario.

in tema di filiazione (minori - scelta della scuola):

- Cass. 1^, 16.6.24 n. 13570 (Guida al diritto 21/2024, 58): Il contrasto sulla scuola dei figli, tra genitori legalmente separati, entrambi esercenti la responsabilità genitoriale, va risolto tutelando il preminente interesse dei minori a una crescita sana ed equilibrata, che può ben essere fondata sull’esigenza, in una fase esistenziale già caratterizzata dalle difficoltà conseguenti alla separazione dei genitori, di non introdurre fratture e discontinuità ulteriori, come facilmente conseguenti alla frequentazione di una nuova scuola, assicurando ai figli minori la continuità ambientale nel campo in cui si svolge propriamente la loro sfera sociale ed educativa. In caso di contrasto su scelte rilevanti, il giudice è chiamato, in via del tutto eccezionale, a ingerirsi nella vita privata della famiglia tenendo conto esclusivamente del superiore interesse, morale e materiale, del minore a una crescita sana ed equilibrata. Con la conseguenza che il conflitto sulla scuola primaria e dell’infanzia, pubblica o privata, presso cui iscrivere il figlio, va risolto verificando non solo la potenziale offerta formativa, l’adeguatezza edilizia delle strutture scolastiche e l’assolvimento dell’onere di spesa da parte del genitore che propugna la scelta onerosa ma, innanzitutto, la rispondenza al concreto interesse del minore, in considerazione dell’età e delle sue specifiche esigenze evolutive e formative, nonché della collocazione logistica dell’istituto scolastico rispetto all’abitazione del bambino, onde consentirgli di avviare e/o incrementare rapporti sociali e amicali di frequentazione extrascolastica, creando una sua sfera sociale, e di garantirgli congrui tempi di percorrenza e di mezzi per l’accesso a scuola e il rientro alla propria abitazione. 

in tema di contratto preliminare (e sopraggiunto esproprio):

- Cass. 2^, 15.5.24 n. 13435 (Guida al diritto 21/2024, 58): Il contratto preliminare ha la funzione di impegnare i contraenti alla futura stipula del contratto definitivo, alle condizioni e nei termini convenuti nel contratto preliminare: tuttavia, non si tratta solo dell’obbligo di stipulare un contratto definitivo corrispondente a quanto pattuito nel preliminare ma anche di trasferire all’acquirente un bene avente caratteristiche coincidenti con quelle pattuite, in modo espresso o implicito, nel preliminare. Se nella giurisprudenza di legittimità il principio di presupposizione è stato affermato in relazione a preliminari che prefiguravano il trasferimento di aree edificabili poi divenute inedificabili in conseguenza di variazioni degli strumenti urbanistici comunali, a maggior ragione il principio è riferibile a un caso ancor più rilevante», e cioè in relazione alla sopravvenienza di un vincolo di esproprio, il quale può addirittura comportare, in tutto o in parte, la perdita della proprietà del terreno oggetto del contratto preliminare. 

in materia di atti inter vivos (regolarità edilizia):

- Cass. 2^, 8.3.24 n. 6377 (Guida al diritto 21/2024, 77 s.m., annotata da Mario Piselli): Gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 46, comma 1, DPR 380/2001 (già art. 17 L 47/1985) e dall’art. 40, comma 2, L 47/1985, per gli atti tra vivi aventi a oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti, ove da essi non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria. 

in tema di trasporto (aereo):

- Corte giust Ue 9^, 16.5.24, causa C-405/23 (Guida al diritto 21/2024, 60 e 112 solo massima): L'art. 5, par. 3, regolamento Ue 11.2.2004 n. 261 (261/2004) del Consiglio va interpretato nel senso che il fatto che il personale del gestore aeroportuale addetto alle operazioni di carico dei bagagli negli aerei è in numero insufficiente può configurare una "circostanza eccezionale" ai sensi di tale disposizione. Tuttavia, per poter essere esonerato dal proprio obbligo di compensazione pecuniaria dei passeggeri previsto all'art. 7 di detto regolamento, il vettore aereo il cui volo abbia subito un ritardo prolungato (ossia oltre tre ore) a causa di una siffatta circostanza eccezionale è tenuto a dimostrare che tale circostanza non si sarebbe comunque potuta evitare anche se fossero state adottate tutte le misure del caso e che ha attuato misure adeguate alla situazione in grado di ovviare alle conseguenze di questa. (Si è in presenza di una “circostanza eccezionale” quando l’evento, in primo luogo, non è, né per sua natura né per la sua origine, inerente al normale esercizio dell’attività della compagnia aerea, e, in secondo luogo, sfugge all’effettivo controllo di questa).

- (commento di) Marina Castellaneta, Compagnie aeree “giustificate” se hanno dei ritardi per carenza di personale dedicato ai bagagli (Guida al diritto 21/2024, 112-114)

in tema di lavoro transfrontaliero:

- Corte giust. Ue 3^, 16.5.24, causa C-27/23 (Guida al diritto 21/2024, 60): Scatta un’illegittima discriminazione indiretta fondata sulla cittadinanza se una normativa nazionale prevede che i lavoratori non residenti non possano, a differenza di quelli residenti, percepire un vantaggio sociale per i minori collocati in affidamento giudiziario presso il proprio nucleo familiare con domicilio legale e residenza effettiva e continuativa. La circostanza che la decisione di collocamento in affidamento provenga da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro diverso da quello ospitante del lavoratore interessato non ha alcuna incidenza sulla questione. 

in procedura civile (assegno di divorzio: sospensione feriale per il giudizio di revisione):

- Cass. SSUU 13.5.24 n. 12946 (Guida al diritto 21/2024, 56-57): 1. Come statuito con ordinanza n. 18044/2023, nelle cause in materia di mantenimento del coniuge debole e dei minori non è più applicabile la sospensione feriale dei termini processuali (artt. 1 e 3, L 742/1969). Tali cause sono ormai tutte assimilabili a quelle in materia di alimenti, per definizione urgenti e non soggette a pause processuali obbligatorie. 2. Poiché l’assegno divorzile non si può equiparare all’assegno alimentare, diverse essendo natura e finalità dei due tipi di assegno, in nessuna delle controversie concernenti l’assegno divorzile può trovare applicazione l’esclusione dalla sospensione dei termini durante il periodo feriale prevista dall’art. 3 L 742/1969, in relazione all’art. 92, comma 1, dell’ordinamento giudiziario, riguardo alle cause relative agli alimenti. 3. Non cambiano il quadro in tema di obbligazioni alimentari né il Regolamento CE 18.12.2008 n. 4/2009 del Consiglio, né il DL 18/2020 - L 27/2020, adottato in periodo Covid. Il regolamento (CE) n. 4/2009 ha come fine quello di istituire specifiche norme procedurali comuni per semplificare e accelerare la composizione delle cause transfrontaliere riguardanti in particolare i crediti alimentari. Ne deriva che le relative previsioni non incidono affatto sulle modalità con le quali le legislazioni dei singoli Stati (e tra queste la legislazione nazionale italiana) abbiano ritenuto - e ritengano - di disciplinare gli istituti di riferimento sul piano dei presupposti, degli effetti e delle modalità di tutela. Il regolamento viene in considerazione solo ove si discuta del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni o della competenza in materia di obbligazioni alimentari; ed è quindi ininfluente rispetto alla disciplina della sospensione dei termini feriali quanto ai giudizi di diritto interno, per i quali l’art. 92 ord. giud. permette comunque di dichiarare urgente, e dunque sottratta alla sospensione feriale, la singola causa a fronte di un grave pregiudizio. 4. Quanto alla norma sull’emergenza Covid-19, va respinta la lettura secondo cui essa sottrarrebbe entrambe le fattispecie alla sospensione dei termini processuali stabilendo per le due tipologie di accertamento (concernenti l’alimentare puro e l’alimentare da mantenimento da valere nell’ambito familiare) una trattazione in sede giurisdizionale destinata a operare anche durante la sospensione feriale e pur in un periodo segnato dalla necessità di contenimento del rischio pandemico. Questa tesi va bocciata perché il testo dell’art. 92, parlando di cause “relative ad alimenti”, sottende un rinvio alla prestazione alimentare strettamente intesa, quella di cui agli artt. 433 e seg. cod. civ., sicché un simile rinvio può ritenersi refrattario a qualunque fraintendimento. Mentre la normativa emergenziale che effettivamente ha sostituito l’originaria formulazione, contemplante le “cause relative alla tutela dei minori, ad alimenti”, con la frase “cause relative ai diritti delle persone minorenni, al diritto all’assegno di mantenimento, agli alimenti e all’assegno divorzile”, ha natura transitoria: essa era indirizzata a stabilire quali fossero, in relazione all’andamento dei contagi, le eccezioni alla regola di sospensione generalizzata dell’attività giudiziaria. Si è trattato dunque di una normativa specifica e a termine, la cui specialità certifica che essa non ha avuto alcun effetto per ciò che riguarda l’esegesi degli artt. 3 L 742/1967 e 92 ord. giud. 

in procedura penale (appello cautelare – prove nuove):

- Cass. SSUU 12.4.24 n. 15403 (Guida al diritto 21/2024, 96 T): Nel giudizio di appello cautelare, celebrato nelle forme e con l'osservanza dei termini previsti dall'art. 127 c.p.p., possono essere prodotti dalle parti elementi probatori "nuovi" nel rispetto del principio del contraddittorio e del principio di devoluzione, contrassegnato dalla contestazione, dalla richiesta originaria e dai motivi contenuti nell'atto di appello.

- (commento di) Aldo Natalini, Facoltà concessa all’imputato e anche al pubblico ministero (Guida al diritto 21/2024, 91-95) 

c.s.

Se nel riassetto mondiale in corso l'alternativa è il modello zarista o quello che opprime le donne dietro al velo, allora io sono molto filo-occidentale e dico: teniamoci stretto l'Occidente che è l’unico sistema capace di autocriticarsi, da dentro (Brunello Mantelli, storico, docente universitario)