Urbanistica e appalti (2/2024)

in tema di opere pubbliche (localizzazione):

- Sandro Amorosino, La localizzazione delle opere pubbliche e di interesse pubblico nel Codice dei contratti (Urban. e appalti 2/2024, 153-159) 

Per la localizzazione delle opere pubbliche - spesso problematica perché in contrasto con le previsioni dei piani urbanistici vigenti - il Codice dei contratti ha previsto una nuova procedura, estesa anche alle opere private di interesse pubblico (ad esempio: un approdo turistico). Il “luogo giuridico” della decisione è la conferenza di servizi: le Amministrazioni dissenzienti - anche quelle preposte alla tutela di interessi costituzionalizzati come l’ambiente, la sanità o il paesaggio - hanno il dovere di esprimere un “dissenso costruttivo”, indicando le modifiche ragionevoli e indispensabili del progetto.

in tema di appalti:

- Chiara Falvo e Leila Kentache, L’estensione soggettiva del vincolo di aggiudicazione dei lotti negli appalti pubblici: evoluzione giurisprudenziale e legislativa (Urban. e appalti 2/2024, 160-170) 

Il vincolo di aggiudicazione nell’ambito della suddivisione in lotti degli appalti pubblici; la ratio e la contestualizzazione dell’istituto nel diritto europeo, la sua estensione soggettiva in presenza di rapporti societari, le sue modalità operative, il complesso bilanciamento di interessi che richiede, oggetto di giurisprudenza non sempre omogenea. I principali orientamenti del Consiglio di Stato sul tema e la disciplina prevista dal nuovo Codice degli appalti (DLg 36/2023).

in tema di appalti (intervento sostitutivo della stazione appaltante):

- Nunzio-Attilio Toscano, Intervento sostitutivo della stazione appaltante e ordine di soddisfazione dei creditori (Urban. e appalti 2/2024, 171-175)

in tema di appalti (esternalizzazione):

- Giovanni Balocco e Giovanna Scaccheri, L’obbligo di esternalizzazione per le concessioni originariamente affidate senza gara (Urban. e appalti 2/2024, 176-185) 

Ratio, genesi ed evoluzione della misura, imposta dal previgente codice degli appalti (art. 177 DLg 50/2016) agli affidatari di concessioni originariamente sottratte a procedure concorrenziali e riproposto dalla nuova norma del DLg 36/2023. La dichiarazione di incostituzionalità dell’obbligo (Corte cost. 23.11.21 n. 218), i suoi effetti in riferimento all’arco temporale di vigenza del DLg 50/2016 e del precedente DLg 163/2006 e le conseguenze sulla rimodulazione del vincolo ad opera del nuovo legislatore.

sul PNRR:

- Marco Lunardelli, Dal PNRR come “corpus normativo” speciale al nuovo codice dei contratti pubblici: continuità e innovazioni (Urban. e appalti 2/2024, 186-201) 

La valenza non solo procedurale ma anche sostanziale, del PNRR italiano; il carattere speciale, rispetto al nuovo codice dei contratti pubblici, della legislazione nazionale sui procedimenti per la realizzazione delle opere finanziate dal PNRR e di quelle a esse assimilate. 

in tema di appalti (il RUP):

- Marcello Bolognesi, Il responsabile unico del progetto nel Codice dei contratti pubblici n. 36/2023 (Urban. e appalti 2/2024, 202-208) 

L’evoluzione del RUP da Responsabile Unico del Procedimento a Responsabile Unico del Progetto: il RUP come Project Manager, regista delle varie fasi dell’intervento pubblico, dalla programmazione all’esecuzione.

sugli appalti di servizi pubblici:

- Cons. Stato IV 11.12.23 n. 10675, pres. Neri, est Lopilato (Urban. e appalti 2/2024, 209 T):

Le prestazioni svolte dall’intermediario terzo costituiscono attività di subappalto quando esse avrebbero dovuto essere realizzate dall’appaltatore e devono ritenersi parte dell’esecuzione delle prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte con la stipulazione del contratto d’appalto. Comunque tali prestazioni costituiscono subappalto se superano i limiti quantitativi posti dall’art. 105, comma 2, DLg 50/2016. 

Il provvedimento amministrativo ex art. 21-octies, L. n. 241/1990 non è annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. In ogni modo l’Amministrazione è gravata dell’onere di tale dimostrazione solo quando la parte abbia adempiuto all’onere di indicare gli elementi che avrebbe introdotto nel procedimento se avesse ricevuto la comunicazione omessa. 

Le censure rivolte all’atto di revoca della prima aggiudicazione non incidono sul successivo atto di aggiudicazione disposto dalla stazione appaltante, in quanto tale aggiudicazione non può essere illegittima per vizi derivati e non sono stati fatti valere vizi propri, né si è dedotto l’interesse a proporli. 

- (commento di) Mauro Giovannelli, Subappalto e subcontratto per prestazioni accessorie (Urban. e appalti 2/2024, 212-220)

in tema di contratti pubblici (varianti contrattuali - giurisdizione):

- Cons. Stato III 11.7.23 n. 6707, pres. Greco, est. Santoleri (Urban. e appalti 2/2024, 233 T):

La contestazione sulla sussistenza dei presupposti per la modifica del contratto ricade nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto, laddove non sussistano i requisiti per la modifica del contratto ex art. 106 DLg 18.4.2016, n. 50, l’Amministrazione ha illegittimamente proceduto ad un affidamento diretto. 

Qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. 

Quando la scelta dell’Amministrazione è stata assunta nella fase precedente alla stipulazione del contratto, nella quale opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la controversia relativa alla legittimità di tale decisione non può ricadere nella giurisdizione del giudice ordinario. 

Quando il secondo classificato (ma anche qualsiasi altra impresa del settore) impugna una modifica contrattuale assumendone l’insussistenza delle condizioni di legge, fa valere nella sostanza il proprio interesse “concorrenziale” di operatore economico del settore a partecipare alla gara che l’Amministrazione avrebbe dovuto indire a causa dell’insussistenza delle condizioni della modifica. 

Benché l’art. 106 DLg 50/2016 si riferisca alle modifiche concordate “in corso di esecuzione” del contratto di appalto, principi di economicità ed efficienza al di là della lettera della norma, impongono di interpretarla come applicabile anche allorché le condizioni da essa prevista si verifichino nel lasso di tempo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto. 

Sussiste variante sostanziale quando vi sia “la variazione della natura generale dell’appalto, sostituendo i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell’appalto con qualcosa di diverso”, oppure quando vi sia “un cambiamento sostanziale del tipo di appalto poiché, in una situazione di questo genere, è possibile presumere un’influenza ipotetica sul risultato”. 

A mente dell’art. 106 DLg 50/2016 e della giurisprudenza amministrativa consolidata, le circostanze sopravvenute addotte a fondamento del provvedimento di variazione contrattuale non devono essere imprevedibili al momento della stipula del contratto, ma al momento dell’indizione della gara di appalto originaria. 

- (commento di) Alberto Di Mario, Le modifiche dei contratti pubblici prima della loro stipulazione nell’ottica eurounitaria (Urban. e appalti 2/2024, 240-246) 

Le modifiche ammesse dalla giurisprudenza nel caso in cui tra aggiudicazione e stipulazione del contratto intervengano sopravvenienze che alterano in misura significativa l’equilibrio contrattuale, sia che si tratti di varianti unilaterali in corso d’opera che di rinegoziazione dell’aggiudicazione a favore dell’aggiudicatario, con il limite del divieto di varianti “sostanziali”. I termini della questione alla luce della giurisprudenza e della Direttiva n. 2014/24/UE in materia di appalti, con uno sguardo anche al nuovo codice dei contratti pubblici. 

in tema di appalti (requisiti di capacità tecnica e professionale – “avvalimento esperienziale”):

- TAR Firenze 1^,15.11.23 n. 1048, pres. Pupilella, est. Grauso (Urban. e appalti 2/2024, 255 stralcio): Il modello della società di progetto non è confinato al solo impiego nelle procedure di project financing, ma, avendo carattere generale, ben può essere utilizzato in ogni procedura ad evidenza pubblica. È, pertanto, legittimo da parte di un concorrente, ai fini della partecipazione ad una gara, rivendicare il possesso dei requisiti di idoneità tecnico-professionale, avvalendosi anche dell’esperienza professionale maturata mediante la costituzione di una società di progetto, stante l’affidamento diretto e la diretta imputazione ai soci dell’attività da quest’ultima espletata.

- (commento di) Silvia Ingegnatti, Requisiti di capacità tecnico-professionale e società di progetto (Urban. e appalti 2/2024, 256-264). L’avvalimento “esperienziale” acquisito tramite la società di progetto (oggi, società di scopo).

in tema di concessioni (revisione prezzi: giurisdizione):

- TAR Milano 1^, 23.10.23 n. 2407, pres. Vinciguerra, est. Gatti (Urban. e appalti 2/2024, 265 T): La ratio insita nell’art. 27 DL 17.5.2022 n.50, emanato per fronteggiare gli aumenti eccezionali dei costi sopportati dai concessionari, esclude che la sua applicazione sia subordinata alle modalità operative di esecuzione dei lavori, discriminando tra coloro che li realizzano in proprio o per il tramite dei propri soci se costituiti in società di progetto, rispetto a chi decida invece di affidarli a terzi. Tale interpretazione è coerente con la disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al DLg 36/2023, che per quanto non applicabile ratione temporis, all’art. 9, introduce il “principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale”, stabilendo che “se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali”. [Per questa fattispecie di revisione prezzi, affidata alla discrezionalità della PA, Il TAR afferma la giurisdizione del GA, e non del GO]

- (commento di) Claudio Guccione, L’aggiornamento dei prezzi delle concessioni (Urban. e appalti 2/2024, 267-274). 

in tema di risarcimento danni (da ritiro di un provvedimento: giurisdizione):

- TAR Catania 1^, 21.12.23 n. 3879, pres. Savasta, est. Barone (Urban. e appalti 2/2024, 247 T): L’azione risarcitoria qualificata quale domanda di risarcimento danni da ritiro di un provvedimento favorevole rientra nella giurisdizione del GO e non in quella del GA, sottendendo una situazione giuridica soggettiva di diritto soggettivo rinvenibile nell’affidamento destato nella complessiva attività serbata dalla Stazione appaltante, che, in un primo momento, aveva disposto, sebbene illegittimamente, il bene della vita richiesto per poi legittimamente rivedere le proprie determinazioni, provvedendo in autotutela al ritiro dell’aggiudicazione.

- (commento di) Margherita Amitrano Zingale, Risarcimento per danno da ritiro del provvedimento favorevole: un contrasto da risolvere nell’ottica del principio di effettività della tutela (Urban. e appalti 2/2024, 248-254) 

La sentenza è espressione di un orientamento interno alla giustizia amministrativa che si pone in aperto contrasto con le statuizioni dell’Adunanza Plenaria n. 20/2021 ed in adesione a quanto sancito dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione in punto di giurisdizione.

in materia edilizia (abusi):

- Cons. Stato VI, 30.11.23, n. 10335, pres. Tarantino, est. Ravasio (Urban. e appalti 2/2024, 221 T): Un Comune non può soprassedere a sanzionare degli abusi edilizi addivenendo ad accordi stipulati ai sensi dell’art. 11 legge 241/1990, trattandosi di materia della quale i Comuni non hanno la disponibilità.

- (commento di) Stefano Calvetti, Abusi edilizi, legittimo affidamento e accordi ex art. 11, L. n. 241/1990 (Urban. e appalti 2/2024, 224-231) [Fattispecie relativa a chiosco e dehors realizzati nell’ambito di una autorizzazione / concessione per il commercio su area pubblica]

in materia edilizia (piscina mobile):

- Cass. pen. 3^, 20.12.23 n. 50773 (Urban. e appalti 2/2024, 276-7): In tema di edilizia, l’installazione di una piscina mobile e non interrata sul terreno di pertinenza di un’abitazione richiede il preventivo rilascio del permesso di costruire nel caso in cui difetti il requisito della soddisfazione di esigenze meramente temporanee, atteso che la precarietà di un manufatto non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall’uso al quale il manufatto stesso è destinato, né potendo ritenersi la stessa intrinsecamente destinata ad uso precario e temporaneo per la sua destinazione funzionale.  

in materia edilizia (sanatoria):

- Cass. pen. 3^, 1.12.23 n. 47909 (Urban. e appalti 2/2024, 279): La sanatoria prevista dall’art. 37 DPR 6.6.2001 n. 380 può essere richiesta unicamente per gli interventi edilizi, realizzati in assenza o in difformità della segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.), previsti dall’art. 22, commi 1 e 2, DPR cit. Ne consegue che detta sanatoria non è estensibile agli interventi edilizi, di cui al comma 01 dell’art. 23 d.P.R. citato, per i quali la SCIA si pone quale titolo abilitativo alternativo al permesso di costruire (c.d. Super Scia), applicandosi in tale ultima ipotesi la sanatoria mediante procedura di accertamento di conformità di cui all’art. 36 del medesimo DPR, come espressamente previsto dal comma 1 della predetta disposizione; ciò sia a regime e sia per i fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore del DLg 222/2016 in ordine ai quali, per la realizzazione dell’intervento edilizio, era richiesto il permesso di costruire o la Super Dia, in alternativa a detto permesso, vuoi per la continuità normativa tra i predetti istituti e vuoi per la continuità normativa quanto alle procedure sananti di cui agli artt. 36 e 37 DPR 380/2001.

c.s.

Il vero mistero del mondo è il visibile, non l’invisibile (Oscar Wilde)